笔者主张，以是否控股来划定混合型经济的财产性质，即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股，51%以下35%以上为相对控股)或投资比例占多数的企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产。我们认为，要准确界定混合型经济的财产性质，必须符合以下几个原则：

　　第一，在看到刑法公平、正义的价值的同时，应注重刑法的效益价值，⒅从经济分析学角度看，刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。所谓刑法的成本，是指刑法自身成本及其所引起或导致的有关支出或不必要的代价的总和，具体而言，刑法的成本分为刑法自身成本、刑法的实现成本、刑法的机会成本、不必要的代价四种。⒆刑法的自身成本是指国家在一定时期以刑法加以明确规定的犯罪量和刑罚量;刑法的实现成本是指刑法自身成本的运行引起的并为其服务的必要的费用支出，包括刑事立法成本、刑事司法成本两大部分;刑法的机会成本，是指因刑法自身成本的存在从而导致其他可供选择法律适用的机会的丧失;不必要代价即指因刑法自身成本投入、运行不当所造成的不必要的费用支出。刑法的效益，是指从刑法的成本与收益的比例关系出发，尤其是从刑法自身成本与效益之比出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，获得最佳的最大的收益。刑法的效益可以分为几种不同层次的表现类型：先是惩罚罪犯;其次是预防犯罪;最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入，在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上，所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。可见，根本效益是最高层次的效益。⒇政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。

　　考察前述观点所带来的成本和效益，可以发现：前文持异议的几种方法，均表现为成本(主要是机会成本)高、效益低。就从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产这种方法而言，结合经济法学进行分析，将公司中的一部分国家投入的资产仍属于国家所有，难免不引起法人产权制度的新的混乱。公司法人财产是个统一的、完整的有机体，如从中划出一部分归国家所有，根据股权平等的原则，势必也要划出相应的部分归社会公众、其他法人甚至外商等其他股东所有，从而将极富特色的公司法人财产所有权关系变为合伙企业的财产共有关系，从而与中国建立现代企业制度的初衷背道而驰，因此其根本效益是相当低的。若将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，貌似维护国有经济效益，实则歪曲了公司中国有股股权的法律地位，不利于理清我国国有资产投资入股的公司中的产权关系，有违公司法基本原理，也必将对我国建立现代企业制度、实现国有企业公司化的实践产生严重危害，因而，其根本效益同样很低。相反，以是否控股来界定混合型经济的财产性质，就不会出现上述情况。世界各国(包括我国在内)现代公司立法的趋势是：公司享有法人财产所有权，包括国家在内的投资主体享有股权。有人担心，一旦承认国家投入到公司中的国有资产所有权属于公司，将会导致原来的国有资产变为公司所有的资产，造成国有资产的流失。这种担心是必要的。(21)国有资产在依法转变为公司所有的资产的同时，国家从公司中取得相应的权利——股权，并“按投入公司的资产额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”。(22)这是财产所有权和股权之间的交换。国家对其投资于公司的财产享有股权，国家并未丧失任何财产或财产受益，而仅仅是改变了国有资产的存在形式和实现方式。这种改变正是国有资产与现代企业制度的契合点，国有资产的保值增值机制可借以得到充分有效的发挥。可见，在现代企业制度下，股权具有与在传统企业制度下终极财产所有权同等重要的意义。以是否控股作为界定混合型经济的财产性质，符合现代企业制度的精神，具有极大的“根本效益”。

　　第二，应体现现代刑法的基本原则之一——。从刑法理论上看，刑法解释的原则，首先要求体现罪刑法定主义原则的精神(23)，罪刑法定的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。着重以个人自由为价值取向，体现了刑法的人权保障机能。罪刑法定原则的派生原则之一是禁止类推解释。决定何种不法行为应属犯罪的权力应属于立法者，司法者只能依据立法者经过立法程序而明定之法条来判罪定刑，而不能以类推来创立或扩张条文的内涵。正因为禁止类推原则，个人的权利才不致受到国家权力不可预见与不可统计的限制或剥夺。但类推禁止原则“并非漫无限制，而有其例外之处……类推禁止原则乃行为人之保护规范，依通说之见解认为如以类推而有利于行为人时，则可不禁止类推之适用。”参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局，1986年版，第24页。既然在理论上以类推推定行为人无罪况且是得到认可的，在法律规定不明确的情形下，作有利于被告人的解释理应是刑法法定原则的题中应有之义。如前所述，第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑;但对性质近似的行为，即职务侵占罪，第271条中规定公司、企业或其他单位人员，将本单位财物非法占为己有的，最高法定刑仅为15年。由此可见，将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于贯彻罪刑法定精神。

　　最后，应有法律依据。刑法第91条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。因此“国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私有财产”可被认为是在国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用中的财产，从而以公共财产论。

　　综上，以是否控股或投资比例占多数来界定混合型经济的财产性质，即国有、集体财产控股或投资比例占多数的企业的财产认定为公共财产，国有、集体财产不控股或投资比例不占多数的企业的财产不认定为公共财产，符合上述三个原则，是比较好的选择。