证据本身可能是事实,可能不是事实。任何证据,都可能是虚假的,或部分错误的,这才需要对证据进行判断。如果宣称证据是事实,何必再审查判断?

    也许立法者的本意是:已经审查判断过并被采纳的证据是事实。其实也不能这样说,已经审查判断过的证据也可能是虚假的,否则对证据和案件事实问题就没有上诉的余地。

    采取列举的方法将证据限定为六种,更是形式主义的表现。世界上的事物是无限的,不确定的无数人,包括现在人和后来人的认识能力也是无限的,而某个时期某些确定的人们的认识能力是有限的。怎么可以用当时立法者的认识程度限制无限的证据形态呢?这无疑将许多证据排除在证据之外。例如,该列举中有关被告人的证据只有“供述和辩解”两种形式,这两种都是言词性质的,从而把被告人的行为排除在证据之外。设想如果被告人用点头、摇头对某事项的某一个细节表示承认或不承认,这是否应当作为证据?这又是何种证据?

    1996年《刑事诉讼法》第42条照搬了1979年《刑事诉讼法》第31条,只是在“被告人供述和辩解”之前加上了“犯罪嫌疑人”,还加上了“视听资料”。但这个证据定义的缺陷问题依然存在,改进部分只是五十步和百步的关系。

    证据按其形态可以分为有形的证据的证据和无形的证据,所谓有形的证据,是人们可以用视觉和触觉看见或触摸到的证据;所谓无形的证据,是人们不能以视觉和触觉感知,而必须以其他方式感知的证据。没有必要将其限定在六种或七种,事实上也是无限的。在这一点上《建议稿》有所改进,其中第四条列举了八种证据,并且说明,不限于这八种。既然如此,不如不列,法律条文贵在精确,不必画蛇添足。

二、关于证据法

    证据法应当是调整证据的收集、提出、证明、采信等标准的一系列证据规则的总和,规范参加这些活动的诉讼各方,包括审判人员、起诉人员和侦查人员的取证行为。在我国的刑事司法中,审判人员、检察人员和侦查人员都有收集证据的职权。1996年《刑事诉讼法》规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这三机关又有所侧重,通常由公安侦查机关收集证据、检察院审查证据和在法庭上用证据证明指控、法院审判判断证据并在此基础上作出判决。因此,我国将来的证据法应当成为这三机关在处理证据方面的行为准则。《建议稿》第1条规定:“为保证法院准确、及时地查明案件事实,保障诉讼的顺利进行,确保程序公正以及公民的基本权利不受侵犯,保护某些更为重大的社会利益,以实现刑事、民事和行政诉讼的任务,根据宪法,制定本法。”《建议稿》第2条的说明更明确宣称:“本建议稿适用于在我国境内法院进行的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。”也就是说,这部建议稿只规范法院的诉讼行为,而不规范检察机关和侦查机关的诉讼行为。这是审判中心论的体现。

    《建议稿》列举了《美国联邦证据规则》和澳大利亚《1995年证据法》中有关证据法适用于法院诉讼的规定,论证《建议稿》如此规定的理由,但却忽略了中国的国情与这些国家的不同。

    美国、澳大利亚属于英美法系国家,又称判例法国家,法院的判决能够起到立法的作用,不仅下级法院要遵照上级法院的判例,其他机构,如起诉、侦查机构也必须遵照法院的意见,规范自己的行为,否则案件在法院就可能败诉。中国的国情不一样,中国的公安、检察院和法院互不统属,这些机关办案只服从法律,称为依法办案,不受其他机关的干涉。如果一部“证据法”只适用于法院的诉讼,则它并不能规定侦查机关和检察机关的行为。也就是说,侦查机关和检察机关不太可能因为法院的意见而改变自己的行为。因此,这样的“证据法”充其量只是“人民法院证据规则”,而不是“证据法”。

    这个问题再深一步研究还涉及体制问题,美国、澳大利亚采取三权分立制度,其中司法权由法院掌握,可以与立法和行政机构成鼎足之势,不仅如此,立法机关和行政机关的成员必须定期选举和更换,而法院的法官一经任命,则终身任职。从这个意义上来说,法院比立法和行政机关更稳定。再加上司法独立的理念,法院在诉讼之中无疑处于至高无上的地位,它不必顾及起诉和侦查部门的反应,而起诉和侦查部门必须服从法院的意见。中国不实行三权分立制度,中国的法院在人员和财务上受制于其他机构,中国的法官们地位不比检察人员和侦查人员更高,法官的意见不能影响起诉部门和侦查部门,再说中国的法官基本上也不有制定法律意义的判决意见。中国的法官们还必须考虑到检察部门和侦查部门的反应,因为这三机关是“互相配合、互相制约”的关系。因此,中国的证据法不能只规范法院的行为,而要明确规定侦查和检察部门的行为,这样才能规范到整个刑事司法中有关证据的各个方面。

三、关于非法证据排除规则

    《建议稿》第36条写道:“由非法获得的证据引出的其他证据可以采纳”。这就是关系到“毒树之果”(ｆｒｕｉｔｏｆｔｈｅｐｏｉｓｏｎｏｕｓｔｒｅｅ)问题,进而关系到非法证据排除规则是否能够真正确立的问题。

    非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。[4]这个规则于20世纪初产生于美国,后来逐渐为其他国家和联合国机构所采纳。[5]非法证据排除规则是刑事司法和证据学范畴的一项规则,它还牵涉到宪法学、法理学、人权法学等学科的许多重大问题。该规则产生至今约一百年来,法学界对它有许多争论。目前世界上许多国家已经采纳了这项规则。但是,对规则的争论一直没有停止。各国在采纳规则的过程中,也都根据本国的情况对规则的内容和操作采取了不同的做法。近年来,我国法学界对非法证据排除规则很重视,发表了许多关于非法证据排除规则的研究文章,在是否采纳该规则,如何采纳该规则,以及中国的非法证据排除规则应当如何表述等方面,有许多不同观点。我国司法实践部门也多次表示,要在中国实行这项规则,因为它对于遏制刑讯逼供、实行司法公正、促进人权保护,都有重要意义。但是,我国《刑事诉讼法》中没有明确规定非法证据排除规则。虽然我国最高人民法院和最高人民检察院在司法解释中规定了对非法取得的言词证据的排除,由于没有相应的操作程序,它在司法实践中难以操作。