一、犯罪主体中的疑难问题
本罪的主体只能是国家机关工作人员。[①]非国家机关工作人员不能单独犯本罪，而只能和国家机关工作人员一起成为本罪的共犯。至于国家机关工作人员的范围，根据刑法第93条规定的精神，应指在国家机关中从事公务的人员。具体包括在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关中依法从事公务的人员。对于在中国共产党和中国政治协商会议的各级组织中从事公务的人员、在各民主党派的各级组织中从事公务的人员、依法受国家机关委托从事公务的人员等一些人员是否属于刑法上的国家机关工作人员，理论上和法律上都存在着一些问题。对此，由于涉及问题多且复杂，决非本文所能容纳，故笔者将另文研究。此外，关乎本罪的主体还有以下问题值得研究：
第一，作为本罪主体的国家机关工作人员，是否必须为非黑社会性质组织的成员？有少数学者明确主张本罪的主体只能是不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，[②]但多数学者认为，刑法条文并没有明确将本罪主体限定于不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，因此将本罪的主体理解为只能是不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，是没有法律根据的；实践中确实可能发生身为黑社会性质组织成员的国家机关工作人员实施本罪中包庇、纵容行为的情况，对于这种情况，虽然属于本罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的牵连犯，但根据刑法第294条第3款的规定，应当实行数罪并罚，因此不能否认属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员可以成为本罪的主体。[③] [④]笔者认为，合理地解决该问题，应当在符合法律规定精神的前提下，从法理与现实情况的结合上进行具体分析。对于属于某一黑社会性质组织成员的国家机关工作人员包庇其他黑社会性质的组织或纵容该组织进行违法犯罪活动的，认定其构成本罪，不会产生意见分歧。当其包庇自己所属黑社会性质组织或纵容该组织进行违法犯罪活动的，能否一律认定构成了本罪呢？可分以下两个方面分析：
其一，国家机关工作人员包庇其所属的黑社会性质组织的情况。国家机关工作人员为了不使有关机关或部门发现、惩处自己组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪或参与本组织进行的其他违法犯罪活动，而实行包庇行为的，应与处理盗窃犯事后窝赃、销赃行为一样，作为事后不可罚的行为对待，不能认定其构成了包庇黑社会性质组织罪。由于行为人既然属于黑社会性质组织的成员，就会与本组织的成员有着一定的联系，或者其他成员知道行为人也是黑社会性质组织成员，或者行为人和其他成员一起实行过本组织筹划的违法犯罪，等等，只要有关部门查获了本组织其他成员的黑社会性质犯罪行为，就会使行为人的罪行败露，因此，在行为人认为如果自己不对其所属的黑社会性质组织或该组织进行的违法犯罪活动包庇的话，自己的罪行就会暴露的情况下，就不能或不宜将其包庇行为认定为包庇黑社会性质组织罪。这样看来，属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员成为包庇黑社会性质组织罪主体的机会是很少的。但还不能完全排除其成为本罪主体的可能性。如在行为人主观上认为即使有关机关或部门查获了自己所属的黑社会性质组织，自己的罪行也不会败露的情况下，而实行了包庇行为的，就应该以包庇黑社会性质组织罪论处。
其二，国家机关工作人员纵容其所属黑社会性质组织进行违法犯罪活动的情况。如果本组织进行违法犯罪活动和行为人无共谋，应当将其与行为人纵容其他黑社会性质组织进行违法犯罪活动的情况作同样的处理，即认定为纵容黑社会性质组织罪；如果本组织进行违法犯罪活动和行为人有共谋（包括事前共谋与事中共谋），一方面行为人与其他参与违法犯罪活动的成员构成违法犯罪活动的共犯，另一方面其纵容行为也构成了纵容黑社会性质组织罪，对此应作为想象竞合犯处理。上述两种情形均表明国家机关工作人员可成为纵容黑社会性质组织罪的主体。对于后种情形，也许有人会说，行为人和其他成员一起实行违法犯罪，还要行为人承担一个纵容自己违法犯罪的责任，让人难以想象。笔者认为，说该种情形难以想象，是因为我们平时没有考虑到这一点，但并不等于不需要考虑。因为，对于这种情况，不能否认两者存在着想象竞合的关系。肯定了这一点，就应当按其中制裁较重的法律处理。如果属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员纵容本组织实施的是一般违法行为，在其行为已经构成了纵容黑社会性质组织罪的情况下，却不作为犯罪处理而仅作为一般违法行为处理，那才是令人难以想象的。
综上所述，笔者认为，从整体上讲，包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体，既包括不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，也包括属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员。但包庇黑社会性质组织罪的主体，一般是不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，只有在特殊情况下，属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员才可以成为本罪的主体。
第二，具有某种特定身份的国家机关工作人员“包庇黑社会性质组织”，或者“纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动”的，如何处理？这里所谓的特定身份，是指从事查禁和惩处犯罪、法律诉讼等特定职能活动的国家机关工作人员所具有的司法工作人员、行政执法工作人员、税务工作人员等身份。笔者认为，对于上述问题，应区分具体情况作不同的处理：
其一，具有某种特定身份的国家机关工作人员没有利用自己担任的职务，实行包庇黑社会性质组织之行为的情况。由于该种情况与行为人的职务无关，所以只应以包庇黑社会性质组织罪定罪处罚。由于理论界有学者认为，本罪中的“包庇”行为须国家机关工作人员利用其职务或职权实行，因此有必要在此说明对于这种情况为何要以包庇黑社会性质组织罪处理。笔者认为，在本罪中，对于包庇行为的实行，不限于国家机关工作人员利用其职务或职权实行。理由是，在包庇黑社会性质组织罪中，“包庇”的本质在于妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，因而即使国家机关工作人员的行为没有利用其职权实行，只要其行为目的是为了妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，也属于本罪中的包庇行为；而且，虽然一般来说国家机关工作人员没有利用其职权实行的包庇黑社会性质组织之行为与利用其职权实行该行为的危害程度要小一些，但并不总是这样，有时前种行为的危害程度会等同于甚至可以重于后种行为，同时前种行为也损害了国家机关及其工作人员在社会上所享有的威望和声誉，没有理由不把前种行为作为本罪处理。
其二，具有某种特定身份的国家机关工作人员对于发生在自己职责范围外的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不予以制止的情况，也即行为人不予以制止的行为与其担负的职务或职责无关。笔者认为，这种情况应作处理。因为，纵容黑社会性质组织罪中的“纵容”，不包括对发生在国家机关工作人员本职工作范围外的黑社会性质组织进行的违法犯罪不加制止，任其发展之情形。首先，还没有法律明确规定凡是国家机关工作人员对黑社会性质组织进行的任何违法犯罪行为都负有查禁的职责。其次，刑法界定罪与非罪注重行为危害社会程度量上的要求，那些对非自己本职工作范围内发生的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不加制止的情况危害社会之程度，恐怕还没有达到要动用刑法的地步。再次，不这样理解，还会产生一系列弊端：一是既容易扩大打击面，又不能突出打击重点，即运用有限的刑事司法资源重点打击那些国家机关工作人员放弃对自己本职工作范围内发生的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为的制止和查禁职责的行为；二是社会观念上恐怕还难以认同，受处罚的国家机关工作人员心中也会不服，进而会导致公众对刑法公正产生怀疑；三是过于扩大国家机关工作人员的职责范围，不利于各国家机关之间职能范围的协调。
其三，具有某种特定身份的国家机关工作人员利用自己担任的职务包庇、纵容黑社会性质组织情况。这种情况一方面构成了包庇、纵容黑社会性质组织罪，另一方面可能构成了刑法分则中规定的渎职[⑤].后种情况属于法规竞合现象，原则上按特殊法优于一般法的原则处理，但如果按特殊法处罚过轻的，则应按一般法处罚。[⑥]此外，在处理上述法规竞合问题时，还应该注意包庇、纵容黑社会性质组织罪与我国刑法典分则第九章中以“徇私枉法、徇情枉法”或“徇私舞弊”为犯罪构成必备要素的犯罪的竞合问题。刑法典分则第九章中有不少犯罪以“徇私枉法、徇情枉法”或“徇私舞弊”为构成犯罪的条件，而包庇、纵容黑社会性质组织罪则不以此为构成犯罪的条件[⑦]，在实践中有时就会出现某国家机关工作人员虽利用职务包庇、纵容了黑社会性质的组织，但却不是出于徇私或徇情，因而其行为只能构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，而不能构成刑法典分则第九章的有关渎职犯罪。在这种情况下，应按包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚，即使与按有关渎职犯罪处理比较来看对行为人的处罚明显过轻，也只能如此处理。
二、犯罪主观方面中的疑难问题
在认定本罪主观方面的问题时，有两个问题值得探讨：
第一，行为人事先不知道对方是黑社会性质组织而予以包庇、纵容，过了一段时间后知道对方是黑社会性质的组织而仍然予以包庇、纵容，对于这种情况应如何处理？有学者认为，行为人开始不知道对方是黑社会性质组织而予以包庇、纵容，因其主观上无故意，不构成本罪，成立其他罪的按其他罪处理。但是，当行为人知道对方是黑社会性质组织后仍予以包庇、纵容，其主观上即产生了犯罪故意，其客观上又实施了包庇、纵容行为的，应构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。[⑧]笔者认为，在上述情况中，应看行为人前后实行的两个包庇、纵容行为是否具有整体性。换言之，应自行为人的立场来看，其前一包庇、纵容行为是否已经不需要再继续进行，也即其包庇行为是否已经使对方逃避了法律追究，其纵容的违法犯罪行为是否已经实行完毕。如果是肯定的，则不认为前后两个包庇、纵容行为具有整体性，那么，就可采用上述学者提出的处理方式。如果是否定的，就应认为前后两个包庇、纵容行为具有整体性，也就是应将其看作是一个实行行为的不同发展阶段，在行为人的主观认识内容发生变化后，支配后一包庇、纵容行为的意志包容或认可了支配前一包庇、纵容行为的意志，因此，对行为人应以包庇、纵容黑社会性质组织罪论处。
第二，行为人对行为对象发生认识错误，对其包庇、纵容行为如何处理？对此，应按解决认识错误的原则处理。即其一，如果行为对象本来不是黑社会性质组织，或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为，而行为人误认为是的，属于对象不能犯的未遂，在行为人对于行为对象是犯罪组织或犯罪行为没有发生认识错误的情况下，应将该种情形看作包庇、纵容黑社会性质组织罪与窝藏、等犯罪的法规竞合，按前述的解决法规竞合的原则处理；在行为对象本来不是犯罪组织与黑社会性质组织或犯罪行为，而行为人误以为是黑社会性质组织或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为的情况下，直接按包庇、纵容黑社会性质组织罪（未遂）处理即可。其二，如果行为对象本来是黑社会性质组织或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为，而行为人误认为不是的，在其对行为对象属于犯罪组织或犯罪行为没有发生认识错误的情况下，应按窝藏、包庇罪等其他犯罪处理；在行为人根本不认为且也没有可能认识到行为对象是犯罪组织与黑社会性质组织或犯罪行为的情况下，应按无罪处理。
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* 刘志伟（1967—），男，河南邓州人，中国人民大学法学院副教授、法学博士，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。
[①] 当然，是否所有的国家机关工作人员无论是“包庇黑社会性质组织”，还是“纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动”均可构成本罪，还值得研究，请参见下文的论述。
[②] 参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第816页。
[③] 参见赵秉志主编：《》，中国人民公安大学出版社1999年版，第362—363页；田宏杰：《包庇、纵容黑社会性质组织罪研究》，载《湖南公安高等专科学校学报》（2001年8月）第13卷第4期，第13页。
[④] 有主张第二种观点的学者认为，若国家机关工作人员是黑社会性质组织成员，又实施了本罪中包庇、纵容行为的，属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪的牵连犯，应按组织、领导、参加黑社会性质组织罪从重处罚（参见张穹主编：《修订刑法条文实用教程》，中国检察出版社1997年版，第383页。）。可见，该学者在肯定属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员可以成为包庇、纵容黑社会性质组织罪主体的根据上与上述学者有所不同。
[⑤] 这些犯罪主要有刑法典分则第九章中规定的故意渎职犯罪和其他章中的一些渎职性的故意犯罪。
[⑥] 在论及司法工作人员包庇黑社会性质组织是否成立包庇黑社会性质组织罪时，有的学者认为，应按包庇、纵容黑社会性质组织处理（参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第633页。）；有的学者认为，该种情况属于法规竞合，适用特殊法优于普通法的原则，应按徇私枉法罪论处（参见杨迎泽、郭立新主编：《刑法分则适用疑难问题解》，这个检察出版社2000年版，第269页。）。笔者认为，解决该问题不考虑行为人是否利用自己担任的职务包庇、纵容黑社会性质组织，以及解决法规竞合不考虑一概适用特殊法是否能体现罪责刑相适应的问题，都不尽妥当。
[⑦] 虽然实践中包庇、纵容黑社会性质组织的国家机关工作人员大多与黑社会性质组织有着各种各样的联系，因而其包庇、纵容行为往往是出于徇私或徇情，但也不能将不是出于徇私或徇情而包庇、纵容黑社会性质组织的排除于犯罪的范围之外，如某国家机关工作人员由于担心对黑社会性质组织严格执法会被报复而不履行自己的职责，客观上就是包庇、纵容了黑社会性质的组织，必要时就可以按包庇、纵容黑社会性质组织罪处理，但对于出于对黑社会性质组织的恐惧，无论如何也不宜认为是徇私或徇情。
[⑧] 参见田宏杰：《包庇、纵容黑社会性质组织罪研究》，载《湖南公安高等专科学校学报》（2001年8月）第13卷第4期，第14页。
