【提要】新修订的《国家赔偿法》规定了精神损害赔偿，但并未明确精神损害赔偿的适用范围、赔偿标准。文章以错误判刑为例，通过实证的方法揭示其对受害人心理上造成的巨大影响，同时结合国家赔偿法的理念和现实需要，论证对错判行为适用精神损害赔偿的必要性。文章认为，由于公权力侵权和民事侵权在结果上存在可比性，在行为方式上存在一定的相似性，所以可以借鉴实践中比较成熟的民事侵权精神损害赔偿标准。文章在借鉴国外立法模式及我国侵权法领域所普遍采用的“最高限额+系数化公式”的基础上，提出错误判刑精神损害赔偿的标准模型，分析阐释该模型中的自由裁量因素，并对与错误判刑精神损害赔偿相关联的问题进行初步探讨。
一、问题的提出 在国家赔偿当中，错误判刑也许是最为严重、最为受到关注的情形，从佘祥林到赵作海，似乎每一个错误判刑都会给媒体和公众带来巨大的刺激。在拿到国家赔偿之后，赵作海又另外提出65万元精神损害赔偿，虽然最终没有获得支持，但对于错误判刑，是否应该给予精神损害赔偿，应该以怎样的标准赔偿？均值得探讨。 我国的精神损害赔偿制度，可以溯源于《民法通则》，其后二十多年间通过最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》及《人身损害赔偿司法解释》得以发展。2009年12月26日通过的《侵权责任法》则在立法上第一次明确提出了精神损害赔偿制度。从该制度的发展历史看，随着社会民主法治的不断进步，随着社会国家对人权保护的认识不断加深，精神损害赔偿的适用范围也逐渐扩张。自1995年《国家赔偿法》颁布以来，该法中精神损害赔偿的缺位就饱受批评。为回应公民的权利诉求，今年4月29日新修正的《国家赔偿法》中植入了精神损害赔偿的制度。但出于立法技术上的考虑，修正后的国家赔偿法并没有明确精神损害赔偿的适用标准，而将该问题交由最高法院以司法解释的方式加以进一步明确。 目前司法实践当中对侵权法领域内的精神损害赔偿已经形成以《精神损害赔偿司法解释》、《人身损害赔偿司法解释》为基础的一套做法，考虑到以公权力为主体的侵权行为和民事侵权行为在后果上存在可比性，故将来国家赔偿中的精神损害赔偿适用标准中移植民法当中的做法，是效率相对较高的一种途径。而针对错误判刑的情况，移植存在一定的障碍。错误判刑会导致错误地剥夺无辜当事人的财产权、自由权或者生命权。根据近十年来民事侵权领域的司法实践，对于民事当事人财产权受侵犯的情况，基本上倾向于不支持其精神损害赔偿诉请；对于生命权、身体权受侵犯的情况，支持其精神损害赔偿诉请已经成为一种共识，并由各地法院制订了一套有相对可操作性的标准；而对于侵犯自由权的情形，虽然《精神损害赔偿司法解释》第一条即指出：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……(三)人格尊严权、人身自由权。”但由于侵权法领域相关司法实践的欠缺，并不能提供可供参考的标准。同时，国家赔偿法与民法的理念不同，因此适用精神损害赔偿的原则亦有所区别，因此，对错误判刑制订相关精神损害赔偿标准，将会是一个全新的问题。 二、对错误判刑适用精神损害赔偿的应然性分析 (一)错误判刑的心理后果 对于精神损害的认识，是伴随着心理学和医学的发展，而逐渐拓展到法律领域的。但是由于精神的内在性，以及当事人个体的差异性，除了对于一些以精神性疾病反映的精神损害，法官对于大多数精神损害的判断始终停留在经验的层面。无论是《侵权责任法》第22条还是《国家赔偿法》第35条，对于精神损害赔偿的适用前提都限定为“严重精神损害”，但是对于何种程度的损害构成严重精神损害则并无明确的说法。从损害后果上看，严重的精神损害包括：造成受害人神经系统损害；造成精神上巨大的痛苦或精神压力，“或为心神崩溃，或为知觉失常，或为精神异样，或为休克状态”1；对受害人的社会评价造成明显不良的影响。 国外学者曾对18名被错误判刑人2做过一项心理学调查，该18名无辜的人当中，有14人曾在监狱中经历过暴力袭击，因此大部分人在被无罪释放以后多年当中仍然处于恐惧当中，其中大多数人在行为上和思想上都变得更加具有攻击性。他们当中几乎所有人都发生了人格改变，其中有10人患有抑郁症，有4人患有狂想症。而同时，即使经历了差不多3年时间以后，他们还会因为曾经的经历而出现创伤性压力失调(PTSD)3的心理疾病，如害怕去公共场合，持续地作噩梦梦见在监狱当中所受到的虐待，对警察或者警笛声的过激反应等。通过该18件个案的研究，错误判刑所导致的心里后果主要包括：1、在被错误判刑时，无辜者往往会有一种极度恐惧的心理体验，同时在被逮捕期间及服刑期间，因为不能平复自己的冤屈的心理体验；2、因为长期服刑，以至于无辜者对监狱环境形成一种心理适应，而在获得释放前，他们并没有太多的心理准备，这导致其不能适应出狱后的生活，在自由生活环境中挫折感被不断的强化；3、因为在被逮捕或服刑期间受到虐待，而导致创伤性压力失调，以至于其终身都会有生命受到威胁的恐惧感。4可见，错误判刑对受害人心理上的打击是巨大的。同时，受到传统观念的影响，在中国社会，犯罪嫌疑人人权的尊重和保护意识相对缺乏，错误判刑不仅会导致受害人失去工作，而且在再次就业当中也会面临歧视；同时错误判刑也意味着对于受害人政治地位的错误剥夺；错误判刑还会导致对受害人人格的怀疑，受害人的社会评价严重受到打击。当然，并非所有的错判都会导致严重的心理后果，但这并不妨碍我们戴上放大镜去看待上述国外调查样本所揭示的种种心理后果。 (二)错误判刑行为的当罚性 精神损害赔偿兼具补偿作用和惩罚作用，对错误判刑适用精神损害赔偿，增加错误司法行为的风险成本，有助于促进司法机关的责任感，减少错误判刑的发生。在民法领域，单纯具有严重的心理后果尚不足以导致精神损害赔偿，还需要考虑侵害人的过错。造成严重精神损害后果的行为一般是那些“超出了过正常生活所能容忍的界限的”、“糟透了的”、“文明社会完全不能容忍的”行为、“极端和粗暴蛮横”的行为5。但是在国家赔偿法领域，尤其是对于错误判刑的案件，情况有所不同。 造成错误判刑的原因有很多，有渎职失察、枉法裁判造成的，但也有客观条件限制、法律认识不足所造成的。前者不能为道德、法律及社会基本良知所容忍；而后者似乎有可争辩之处，法律事实与客观事实有所出入，本就是理性的“意外”，程序正义与实体正义往往是天平难以平衡的两端，有时一个错误的判决在程序上并没有任何的瑕疵，比如在过去的技术条件下，犯罪现场痕迹是认定犯罪的重要依据，而随着科学技术的发展，通过DNA比对技术推翻过去的证据，从而过去正确的判决成为了“错判”。这样的错判是否也是“文明社会完全不能容忍的”、“极端和粗暴蛮横”行为？笔者认为，国家赔偿的价值前提就在于推定公权力是易犯错误的，而通过赔偿的方式，不断的检讨公权力运行当中的问题，不断重树人民对于公权力的信心。尽管刑法中无罪推定原则的目的就在于尽可能减少了司法过程中“意外”发生的可能性，但近年引起媒体社会关注的多起错误判刑案件当中，大部分并没有坚持无罪推定的原则。故在当前特殊的司法语境下，精神损害赔偿在国家赔偿法领域与在民事侵权领域，在适用原则上应当有所区别，在国家赔偿领域，精神损害赔偿的适用不应以国家机关存在过错为前提，而应当更加着眼于对受害人加以充分抚慰，防止司法机关以程序正义的名义做各种推搪，以重塑司法的公信力。因此，对于错误判刑，应以适用精神损害赔偿为原则，以不予赔偿为例外。 三、确定错误判刑的精神损害赔偿数额的模式 (一)国外立法例及启示 国际上确定精神损害赔偿数额的方法，如果只是从外延上根据自由裁量权发挥作用的特性划分，无外乎三种6：(1)定额赔偿或比例赔偿，法官无自由裁量权。如在日本，针对不同的精神损害赔偿情形，制订各种精神损害的固定赔偿数额；在秘鲁，法官只能在花费医疗费的半数和两倍之间估算精神损害赔偿金。7(2)限额赔偿，法官在法律规定的精神损害赔偿最高限额以内行使自由裁量权。如在加拿大，根据1988年《联邦暨各省有关赔偿被误判及违法监禁之人指引》(Federal- Provincial Guidelines on Compensation for Wrongfully Convicted and Imprisoned Persons)规定，精神损害赔偿的上限为10万美元。同时为避免赔偿有失客观，流于恣意，《指引》列举以下具体考量因素：丧失的自由、名誉的损害、屈辱贬黜、所受伤痛、失去的生活享受、流失的潜在正常经验(如成家)、错过的发展经验(如受教育或职能训练)、丧失的公民权、错失的社交、在监被人凌虐、在监被惩罚(如监狱环境恶劣难受、禁见、禁食)、自知其含冤坐监而被迫调适监牢生活、对请求人前途之影响(如结婚之可能、社会地位、身心健康，及社会关系)、被开释后遭公众人物、警察、媒体之评头论足等 14 款情状。8(3)“上不封顶 ”的自由裁量权，如在英国，根据1988年《刑事司法法》(Criminal Justice Act 1988)第33章第133条规定：但被指派之估算人决定赔偿额时，须斟酌该冤判之处罚的严重性 (the severity of the punishment)、调查该犯罪行为之妥当度(conduct of the investigation)、检方之行为(behavior of the prosecution)，及被害人之前科(the previous convictions of the individual)等因素。 英美法系将精神损害列为实际损害，可通过心理医生的医嘱或者专家证人的证言来确定精神损害的数额。而我国群众及法院并未广泛认同心理治疗，且我国国家赔偿中的精神损害赔偿在金额上以抚慰为主9，故在我国，精神损害赔偿应以看得见的公正为目标，量化因素应以简易、可识别为要，对法官的自由裁量权加以一定的限制。根据我国各地法院在侵权领域的实践，普遍的做法是采用“最高限额+系数化公式”的模式，即在确定精神损害赔偿最高限额的前提下，根据权利受侵害的程度对应折算精神损害赔偿金的办法。如上海、江苏高院规定，在人身损害赔偿纠纷当中，精神损害赔偿金的最高限额为5万元，根据受害人伤残等级，每一等级对应的精神损害抚慰金额度为5千元。安徽高院规定精神损害赔偿金的最高限额为8万元，山东高院则规定为10万元。因此，在制订错误判刑的精神损害赔偿标准时，可以参照以上的模式，根据被执行错误判刑的后果，划分出等级，并在对应等级当中，允许根据具体案件的情况加以一定程度的自由裁量。就判处死刑的情况，应采用定额赔偿的办法；就单独判处财产刑的情况，并不适用精神损害赔偿；就判处自由刑的情况，应根据自由权受限制的程度给予精神损害赔偿。 (二)关于国家统一标准和地方分别标准 在侵权法领域，考虑到我国地缘辽阔，各地经济发展水平不一，不同地区的侵权人的赔偿能力及赔偿心理预期不同，因此精神损害赔偿的最高限额并没有全国统一的标准。但是在国家赔偿法领域，情况应有所不同，首先民法的理念之一是平衡双方当事人的利益，在给予受害人赔偿的同时，也需要照顾到侵权人的履行能力，而国家赔偿费用列入各级财政预算,由各级财政按照财政管理体制分级负担，相对于民事侵权责任人而言，国家作为赔偿主体，理论上不存在履行能力的问题。其次，我国的国家赔偿本身，更多表现为一种抚慰性，并不是根据受害人的实际损失予以赔偿，而是采用统一标准计算赔偿金额，本身就存在赔偿不足的问题。同时，根据我国《国家赔偿法》第33、34条规定，包括误工费、护理费、残疾赔偿金等均以国家上年度职工平均工资计算，而在之前国家赔偿法修改草案第二稿中，曾明确的将精神抚慰金的最高额限定为国家上年度职工平均工资的5倍，虽然该条文最终没有通过，但考虑到法律起草者的意图以及条文之间的内在逻辑性，精神损害赔偿金的标准及最高限额，也应该实现全国统一。 四、具体计算赔偿数额的方法 (一)框架模型 笔者在综合国内学者的相关论述，借鉴国外先进方法的基础上，建议我国建立如下的最高限额与系数化公式相结合的精神损害赔偿框架模型。需要说明的是，精神损害赔偿模型的设计的目的并不是在于将精神损害自身进行数值化，因为精神损害自身的特性决定这样的企图都是徒劳的。同时，这一特性也决定在精神损害赔偿中自由裁量权的存在是必然的，故设计此模型的目的在于通过量化模式的确定和应用，将自由裁量权限制在一个合理的幅度内，同时也为权利人提出适当的精神损害赔偿额提供一个可参考的依据。 1、精神损害赔偿金的限额。建议为15万元，最高不超过20万元。根据国家统计局的数据统计，我国2008年的职工平均工资为29229元，而该数据正逐年提升，按照之前草案稿中确立的5倍的标准，15万元的限额具有合理性。同时应当允许各地根据自身财政情况制订高于该限额的标准。 2、单独判处财产刑的情况，不适用精神损害赔偿。对于被判处缓刑的情况，因人身自由受限制的程度较小，也并不适用精神损害赔偿。对以上两种情况下受害人的抚慰，以赔礼道歉、消除影响为主。对于被判处死刑的情况，精神损害赔偿金确定为20万元。对于因错判被限制人身自由的情况，精神损害赔偿金的最高额限定为15万元，同时根据我国刑法规定，有期徒刑一般不超过20年，将其划分为10个档次，以2年为一档次，根据实际服刑时间，每一档次差距为1.5万元。对于被错判管制、拘役的情况，一方面因为其人身自由并未受到全面的限制，对受害人造成的伤害较小，且管制、拘役的时间较短，故可在赔偿时在最低档次中加以自由裁量。对于被错判无期徒刑，实际服刑超过20年的情况，可在最高档次15万元基础上予以增加，但不能超过20万元。(详见下表)
管制、拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑 1.5万元以内裁量 最高15万元； 以2年为一档次，每一档次1.5万元； 根据实际服刑时间，在具体赔偿档次当中裁量 在15万元基础上予以增加，最高20万元 20万元
3、在每一档次当中，应当允许根据个案情况进行一定的自由裁量，自由裁量的额度，原则上应当限于该档次中，如果要超过该档次给予赔偿应当报批。笔者认为，自由裁量的因素主要有以下几方面：1、罪名及判刑时间，如同样两名被错判的人，甲因杀人罪被判处有期徒刑13年，而乙因盗窃罪被判处7年，两人均实际服刑5年，显然对于甲而言，其承受的心理压力和痛苦是大于乙的；2、被错判人的前科，一方面，不可否认在侦查过程及审判过程中，对于有前科的犯罪嫌疑人，侦查人员或者审判人员更容易倾向于其有罪，另一方面，对于有前科的罪犯而言，其对于判刑的心理承受能力在某种程度上应该要高于没有前科的被错判人；3、法院的过错，一般而言，错误判刑本身就包含着在审判过程中存有一定的过错，但是确实不可否认，也存在法院已经尽到谨慎审查但仍然不能发现的因素导致错误判刑的情况，但这不影响精神损害赔偿。如果法院在审理过程中存在明显疏漏，甚至是审判人员收受贿赂、枉法裁判等构成犯罪的情况下，应该在精神损害赔偿中酌情增加；4、案件的社会影响，每一个错判案件的曝光，对于司法机关而言都是一次公关危机，因此在给予赔偿时加以一定的考虑是必要的。
(二)关于数罪并罚的问题
如果在数罪并罚当中，有部分罪属于错判，此时的精神损害赔偿应该以被撤销罪名后，被错判人的额外服刑时间来计算。如因盗窃罪和诈骗罪分别被判刑有期徒刑5年和8年，数罪并罚决定执行10年，其已经实际服刑8年，后诈骗罪被撤销，则应以3年作为计算其精神损害赔偿的基数。但同时，在数罪并罚的情况下，受到错判人本身有罪，故在裁量其精神损害赔偿数额时，应当比照服刑同样时间的无罪被错判人，适当予以减少。
(三)错判同时受到人身损害导致精神损害的双重赔偿问题
在错判案件当中，往往伴随着刑讯逼供的情况，同时在服刑过程中，被错判人也常常会遭到暴力虐待的情况，由此可能导致对被错判人的人身损害。根据目前司法实践，遭受人身损害构成伤残的，即可以认为精神上遭受巨大损害，可以要求精神损害赔偿。因此该问题的实质就是当自由权和身体权均受到侵害时，精神损害赔偿应该是双重的还是竞合的。根据《国家赔偿法》第7条，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。一方面，审判机关和侦查机关、监狱管理机关在行使职权上是并行的；同时暴力伤害行为与错误判刑的行为属于两个独立的行为，并不存在互相吸收关系。因此在同时存在人身伤害和错误判刑的情况下，侦查机关、监狱管理机关和审判机关之间的关系并非是共同赔偿义务机关，而应当分别给予赔偿。因此理论上可以获得双重的精神损害赔偿。
