（二）适用法律的不确定性

　　在社会生活中，大多数人，甚至包括相当数量的法律职业者，往往认为法律是明确的、自成一体的独立体系。只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律，就一定能得出一个正确的裁判。整个法律的运作如同一台加工机器，只要提供一定的加工材料-事实和法律，就一定会生产出确定的产品-裁判。美国大法官霍姆斯以实用主义为指导，指出了法律的不确定性，他强调“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑”，〔10〕宣称真正的法律“不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，而是社会的实际，一系列的事实。”〔11〕凯尔瑞斯在强调法律的不确定性时虽然过分强调了法律的政治性、货币性和主观性，但其对法律的不确定性的认识和表述不乏一定的合理性。他认为“先例原则在具体案件中既没有导向作用，司法判决最终仍然是基于法官的价值取向而作出的判断，而这种判断因法官不同而不同，法律不过是另一种形式的政治”。〔12〕美国现实主义法学在分析个人特质对判决的影响后，甚至认为个人的经历、社会环境乃至潜在意识、预感、直觉等决定了其在判决中的倾向性，而这些因素都难以归入“理性思维”的范畴。不可否认的是，某些法律语言不可避免地存在着不确定性，社会生活复杂多变，同时立法技术具有局限性；法官的教育过程、思想品德、思维方式和潜在的好恶心理等个人因素在不同程度上起作用。此外，政策、习惯、地位、意识形态等社会因素等无时不刻地对法院的裁判施加影响。从一定意义上说，法院处理案件和适用法律的过程是一种复杂的，以法律为框架和主线，综合考虑政策、经济、文化、心理、社会发展等多种因素的高度技术性的创造性活动。

　　据以上分析可知，认定事实和适用法律均存在不确定性，正是由于这种不确定性，决定了法官的自由裁量权。法官处理案件时，依据其自身的法律知识和审判实务经验，从良知和正义出发，审慎地判断证据，认定事实，理解并适用法律作出裁判，是法官审判权的本质特征。据此作出何种裁判属于其自由裁量权。因此，不同法官对相同案件甚至同一案件作出不同的裁判结果，并非异常，完全符合诉讼法理。换言之，一个案件完全可能存在多个裁判结果，而这些裁判结果都不是错误的，正确裁判结果并不是唯一的，不能以一个人裁判结果的正确为理由来证明和指责其他裁判结果的不正确。法官严格依照法定程序，以其专业知识和审判经验，从良知和正义出发，善意地认定事实和适用法律，由此所作出的裁判，应推定其必然正确。一位美国大法官说得好：“我们能够作出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们享有终审权”。〔13〕检察院基于自身对案件事实的认定或者对适用法律的理解，与法院持有不同看法，坚持主张法院裁判错误，从而提起抗诉（或者其他纠正方式），发动审判监督程序，要求法院纠正错误裁判，有悖于基本的诉讼法理，陷入了一个案件只有一个唯一正确裁判的错误理念。

　　我国正在建立和发展市场经济体制，在这种体制下必须强调民事主体的意思自治和民事行为自由，减少和弱化国家在民事领域的干预，以便形成平等和自由的市场环境。前苏联及东欧国家在计划经济体制下和在经济领域的高度政府集权的政治气氛中形成的检察院广泛干预民事诉讼的“经验”已不值得吸取。民事诉讼作为保护私法权利的司法形式，具有自身的特殊规律，对于法院作出的民事裁判，当事人如不认同，法院规定了救济手段和权利，如上诉、申请再审、执行中和解等。对这些权利当事人可以自由处分，任何人均不得随意干预。即使当事人不认同法院作出的裁判，可能因考虑到时间、精力、费用以及其他诉讼成本等因素，而放弃权利。在这样的情况下，检察院如果以“原判决、裁定确有错误”为理由提出抗诉，要求法院纠正错误裁判，无疑是对当事人权利的不当干预。“有错必纠”原本是刑事审判的原则，将其引入民事审判，把民事诉讼和刑事诉讼简单地对比和强求划一，显然是不恰当和错误的。

　　二、民事检察制度比较与评析

　　法国新民事诉讼法第421条规定，检察院可作为主要当事人提起诉讼，也可以作为从当事人参加诉讼，其作用是代表社会或公共利益。在德国，根据1950年的德意志联邦共和国民事诉讼法的规定，检察官有权对诸如家庭事件、亲子事件、禁治产事件等案件提起诉讼或者参加诉讼。在日本，检察官有权参与婚姻和收养案件、亲子关系案件、禁治产案件等，检察官有三种权利，即提起诉讼的权利、参与诉讼的权利和上诉权。〔14〕在美国，授权检察院提起相应的民事诉讼，或者支持主管机关和当事人提出的请求。联邦总检察长代表联邦政府进行诉讼；在联邦各司法巡回区服务的联邦检察官，在联邦各区法院代表政府参与诉讼；各州检察长代表州政府参与诉讼；各级检察长有权对涉及到联邦利益的民事案件提起诉讼，有权对涉及环境保护和税法的案件提起诉讼。在英国，总检察长被认为是公众的代理人，民事诉讼可以由总检察长提起。〔15〕

　　苏联十月革命胜利后，根据列宁统一法制的理论观点和法制原则，建立了不同于资本主义检察机关的社会主义检察机关。第二次世界大战以后建立起来的东欧各国的检察机关，与苏联的检察机关基本相同。

　　苏联和东欧各国的检察机关，在民事诉讼中享有广泛的职权，可以提起诉讼，并有权参与庭审，进行陈述和发表意见；对民事判决、裁定和决定提出抗诉，并有权终止其执行。

　　通过的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》对检察长的起诉权（第4条）、民事审判的监督权（第12条）、检察长的抗诉权（第320条）、检察长调阅卷宗权（第322条），均作了规定。受前苏联民事诉讼立法的影响，我国民事诉讼法规定，检察院是法律监督机关，有权对法院的民事审判活动实施法律监督（第14条）；有权依照审判监督程序提出抗诉（第185条），纠正法院的错误裁判。

　　从以上各国关于民事检察制度的立法，我们可以发现，尽管德、日、法及英美等西方资本主义国家和前苏联，东欧以及我国民事诉讼法都规定了检察院参与民事诉讼，但是参与民事诉讼的目的和功能有着本质上的差异。西方资本主义国家检察院参与民事诉讼是基于公益原则，作为社会公共利益的代表者提起或参加民事诉讼，在诉讼中处于当事人的地位。资产阶级检察学家认为，检察院应当是“社会秩序的捍卫者”，负有“一切家庭安宁”、“公民安全”的责任，〔16〕决不能以法律监督者的身份对审判进行监督。“人们甚至在名义上都不承认美国检察官是法制或公正审判的保护者，他们只是偶尔出现在普通诉讼中给当事人一些支持”。〔17〕前苏联及东欧国家赋予检察院参与民事诉讼的一项重要功能是实行审判监督，监督法院的民事审判活动，纠正法院的错误裁判，从而维护法律的统一实施，因此，赋予其广泛的监督权。然而，前苏联及东欧国家的做法，却并未达到其预设的目的，不管是在理论上，还是在检察实务中，都存在诸多问题。所以，在前苏联及东欧国家解体以后，各国都抛弃了这一做法。