从图1与图2可以清楚地看出,在行为人“认识到必然性”的情况下必然得出“肯定有意志”的结论,同样,在行为人“否定有意志”的结论下只能存在“认识到有可能”情形。相反,在行为人“有认识必然性”的前提下,不可能存在“无所谓意志”与“否定有意志”的结论。
可见,在行为人认识到危害结果必然发生的情形之下存在且仅能存在希望该结果发生的意志因素。一言以蔽之,构成丢失枪支不报罪的主观罪过只能为直接故意。
据于以上分析,丢失枪支不报罪的主观方面应该概括为,行为人明知丢失枪支不及时报告的行为会发生枪支失控状态持续的危害结果而希望这一结果发生的心理态度。
或许有人会提出疑问,如果将行为人的不及时报告作为本罪的核心,并认为枪支失控的持续、公共安全危险的继续是该行为的危害后果的话,那么加之不及时报告与该危害后果之间的因果关系以及行为主体的适格、主观罪过的存在,便可认定该罪的成立,刑法中对“严重危害结果”的规定就成为了一种冗余,因此,上述分析是与罪行法定原则相悖的。其实,这正是我国当前通行的刑法理论不健全,从而用理论不健全的部分去诠释现行刑法规范所遇到的难题。也正是基于此种局面,张明楷教授提出了“客观的超过要素”这一概念,以消除目前我国刑法理论的尴尬。
四 “客观的超过要素”理论之提倡
“客观的超过要素”指的是在构成犯罪客观方面的诸要素中间,有一些要素虽是成立该罪的必要条件但并不需要行为人对之存在主观认识,刑法对其加以规定是为了限制刑罚权的恣意发动,这部分要素便是“客观的超过要素”。
“客观的超过要素”一语是张明楷教授在借鉴了大陆法系刑法理论中的“客观处罚条件”这一概念之后,针对我国刑法理论的现状所提出来的。我国当前刑法理论普遍承认这样一条原则,即主客观相统一原则。据此内容,成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要件,而且要求这两个要件之间是统一的,故对故意犯罪而言,行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实,而且希望或者放任危害结果的发生。这一原理,在大陆法系国家也得到了普遍贯彻。大陆法系国家的刑法理论认为,构成要件具有规制故意的机能,反过来说,构成要件显示了故意的认识内容,即故意的认识内容就是构成要件的要素,因此成立故意犯罪时,行为人对犯罪构成要件中的所有客观要素必须有认识,否则不成立故意犯罪。但是,大陆法系国家传统刑法理论承认,有的客观要素只是与刑罚权的发动有关,而与故意没有关系,此即上面提到的“客观处罚条件”。 也就是说,在一些情况下,行为虽已具备构成要件符合性、违法性与有责性时,但并不能据此处罚行为人,还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件方可予以刑法处遇。在日本,已有学者提出了构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件四部分成立犯罪的学说。 此时刑罚权的发动,不仅取决于犯罪事实,而且取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。
然而,我国耦合式的犯罪构成体系与大陆法系普遍的递进式的犯罪构成理论相差迥异,因为在我国,犯罪构成是认定犯罪的惟一法律根据,如果在犯罪构成之外寻求成立犯罪的根据将是对罪行法定原则的严重践踏,因此如果刑法将某种客观因素规定为成立犯罪或追求所必须具备的条件,那么就应当承认这种因素是犯罪构成的要件,而不能将其作为犯罪构成以外的客观处罚条件对待,所以上述客观处罚条件在我国只能属于犯罪构成要件的内容。我国的犯罪构成具有质的规定性,主要表现在犯罪构成总体上所反映的社会危害性必须达到应受刑法处罚的程度,使犯罪与非罪相区别;如果一般情况下还没有达到这种程度,刑法就强调或者增加某个或者某些具体要素,使总体上达到这一程度。 也就是说,在我国这种处罚条件不是游离于犯罪构成之外的。正是基于我国与大陆法系国家在犯罪构成体系上的不同以及我国现实地存在着同大陆法系“客观处罚条件”相类似的因素,张教授称其为“客观的超过要素”。
“客观的超过要素”概念的提出无疑丰富了我国当前刑法理论,消除了对不需要行为人认识的因素硬套用传统理论所出现的难以自圆其说的尴尬局面。从对丢失枪支不报罪罪过形式“百花齐放”的争鸣到直接故意作为该罪罪过的归结便是明证。如果说对故意犯罪认识内容的曲解仅是对我国当前刑法理论的误读并进而得出了只关注行为或结果的一元视角之结论,那么在重视行为与结果双重认识标准的前提下所得出的结论就应是符合我国当前刑法理论要求的一种当然的结论。但是为什么即使是同时关注了行为与结果双重认识的前提下对丢失枪支不报罪的罪过形式的讨论还会出现莫衷一是的局面呢,答案就在于实践的多样性与理论的不完整性之间存在着尚未统一的关系。张教授所提出的“客观的超过要素”概念正弥补了我国当前刑法理论中的不足,使得实践是认识的动力源泉这一哲学命题再次得到了印证。关于“客观的超过要素”在我国刑法条文中的体现还有很多,丢失枪支不报罪仅是其中之一,由于本文主旨不在于“客观的超过要素”这一理论的充分探讨,所以此不赘言。
对丢失枪支不报罪罪过形式的争论不会因为本文的论证而终止,其原因不在于笔者对本文论证的不自信,实乃这一结论所依据之基础涉及到我国当前刑法理论的不完整性。当前刑法理论的广泛接受,司法实践操作的惯性,使得人们对直接故意作为丢失枪支不报罪罪过形式的观点或多或少地“心存戒备”。但笔者认为将丢失枪支不报罪的罪过形式定为直接故意,其最大的意义并不在于强加这一结论于人们的头脑,而在于“客观的超过要素”这一理论的凸现。诚然,“客观的超过要素”概念并非笔者所提出,但我国刑法条文规定的现实性与当前刑法理论的不完整性之间的矛盾是客观存在的,而“客观的超过要素”理论对其“不完整性”的弥补又毕竟是效果显著的。新理论的出现总会遇到各方面意见的“定夺”,但真理是越辩越明的,只有在坚持正确理论的前提下,找出不足并添充以相应适当之理论,使之渐趋科学合理,才是理论发展之正确道路。在不断推进我国刑法现代化的今天,刑法理论的合理构建首当其冲,只有敢于发现,推陈出新,立足本土,借鉴西方,才是我国刑法现代化的正确之路。
参考书目:
1、张军等:《中国刑法罪名大全》,北京,群众出版社,1997年版
2、高铭暄、马克昌主编《刑法学》(下编),北京,中国法制出版社
3、王作富主编《刑法分则实务研究》(上),北京,中国方正出版社
4、赵秉志主编《刑法新教程》,北京,中国人民大学出版社,2001年2月第1版
5、赵秉志主编:《中国刑法与学理研究》分则篇(一),北京,法律出版社,2001年4月第1版