笔者认为，应以是否控股和投资比例为标准来界定混合型经济的财产性质。即国有、集体控股（控股51%以上为绝对控股，35%—51%为相对控股）或投资比例占多数的企业财产，应全额认定为公共财产；不控股或投资比例占少数的企业财产，一律不认定为公共财产。党的十五大报告对股份问题指出：“关键看控股权掌握在谁中，国家和集体控股，其有明显的公有性。”我国刑法罪刑法定原则，其含义就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”着重以个人自由为价值取向，体现了刑法保障人权的精神。司法实务中，解释刑法必须体现罪刑法定原则的精神。在法律规定不明确的情况下，按照刑法罪刑法定原则，就要作有利被告人的解释。《刑法》第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中管理使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”把国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私人财产，从而以公共财产论。笔者认为，按照控股和投资比例来界定混合型经济的财产情况，《刑法》第九十一条第二款可以作为法律依据，也便于司务实务人员掌握。这一问题，有待于立法和司法机关加强调研，尽快从立法或司法解释方面加以明确。

　　三、犯罪客观方面的认定

　　（一）利用职务上的便利的认定

　　“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件。⑥或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。⑦有的学者表述为，指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上的具有的主管、管理或者经手本单位财物便利条件。⑧我们可以从以下两下方面来加以分析。“利用职务上的便利”，包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理、经办一定事项的权力；依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位去控制、左右其他人员，司法实务中，对是否包括公务和劳务之便分歧较大。

　　1、对“职务”含义的正确理解。对“职务”词义的内涵《现代汉语词典》中对“职务”的解释为：“职位规定应该担任的工作”。而工作包括体力劳动和脑力劳动，因而职务的范畴应当包括公务和劳务。职务是一项工作，不能与“职权”划等号，职权是指职务范围内的权力。职务包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动。从我国刑法对职务犯罪的规定来分析，1979年刑法只规定了公务犯罪，即刑法中规定的利用职务上的便利而实施的犯罪如贪污罪、受贿罪等。都是国家工作人员利用从事公务活动的便利实施的犯罪。而1997年刑法不仅规定了国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了许多非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪如职务侵占罪、商业受贿罪等。刑法规定的后一类犯罪如职务侵占罪，公司、企业和其他单位的人员，无论是实施的犯罪，严重侵犯了公司，企业等单位的合法权益，对公司企业等单位所造成的危害后果都是相同的。刑法并没有将二者仅因利用不同的职务便利而分别规定为两种不同的犯罪。因此，刑法规定的非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，包括了利用从事公务活动之便实施的犯罪和利用从事劳务活动之便实施的犯罪。

　　2、从刑法对犯罪主体身份的规定来理解。职务侵占罪中，利用职务上的便利，究竟是利用从事公务活动之便，还是利用从事劳务活动之便，我们可以从刑法对该罪犯罪主体身份的规定来加以分析。我国刑法凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，同时对其主体予以明确规定，其目的就在于明确规定该罪的构成要件，也为我们认定利用职务之便的含义提供法律依据。如刑法规定的贪污、受贿罪的实施是国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法对职务侵占罪主体规定为公司、企业或其他单位的人员，而未明确是仅包括从事公务的人员如董事、经理、厂长等领导层人员，因而应该认为刑法对职务侵占罪的主体包括公司、企业或其他单位的职工，即同时包括管理人员和工作人员；其利用职务上的便利也应认为同时包括利用从事公务活动之便和利用从事劳务活动之便。因此，结合刑法犯罪主体的规定，就能正确认定利用职务上便利究竟是否包括利用从事劳务活动之便。

　　（二）“将本单位财物非法占为己有”的认定

　　“将本单位财物非法占为己有”是职务侵占有罪的构成要件，应当注意从犯罪对象上侵占罪的“将代为保管的他人财物非法占有为己有”的构成要件的区别。职务侵占罪的犯罪对象只能是行为人主管、管理、经手的本公司、企业或单位的财物，以“非法占有本单位财物”为特征。而侵占罪的犯罪对象既包括行为人代为保管的他人财物，也包括他人的遗失物和埋藏物，既包括公司、企业或其他单位的财物，也包括公司、企业或其他单位之个的个人或组织的财物，以“非法占有代为保管的财物”为特征。掌握以上特征，我们就可以区分以下情况：一是公司、企业或其他单位人员在从事业务活动中将其他单位或个人交付的数额较大的财物非法占为己有的，因其行为系履行职务中的单位行为而非个人行为，所以应定职务侵占罪。二是公司、企业或者其他单位数额较大的财物，如果行为人系受本单位委托，那么该财物系本单位使用中的他人财物，应定职务侵占罪；如果行为人并未受委托而是以个人名义借用的，则应定侵占罪。三是公司、企业或其他单位人员非法占有借用或租用本单位财物数额较大的，因行为人的占有己不属于利用主管、管理或经手本单位财物的职务上的便利，不应定职务侵占罪；如行为人拒不退还的财物数额较大的，应定侵占罪。

　　（三）职务侵占罪的手段问题

　　对职务侵占罪的手段，少数学者认为只有侵占即“侵吞”一种，但多数学者认为除侵吞外，还包括盗窃、诈骗等其他非法手段。⑨笔者赞同多数学者的观点。

　　1、从职务侵占罪的科学定罪分析。非法占有他人财物之前即已经持有他人财物，是世界各国刑法及刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。即不管行为人采取什么手段，只要将其已经持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占罪而言，行为人如果采取秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，都是将原已持有的本单位财物非法占有为己有，都是属于侵占行为的范畴，因而符合职务侵占罪的定罪要求。如果认为职务侵占罪的行为方式只有“侵吞”手段，那么对采取盗窃、骗取等手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪定罪处罚。但是，刑法第二百七十一条第二款规定，对国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从中公务的人员利用职务之便，非法占有本单位财物的，以贪污罪定罪处罚。那么，同样是采取侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物的，对上述人员定贪污罪，而对公司、企业或者其他单位的其他人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪，显然有违定原则，符合科学定罪的要求。