【提要】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台后，非法证据排除的适用程序如何具体展开成为司法实践中亟待探索并加以明确的重要问题。从司法实践角度看，非法证据排除规定的司法适
【提要】最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台后，非法证据排除的适用程序如何具体展开成为司法实践中亟待探索并加以明确的重要问题。从司法实践角度看，非法证据排除规定的司法适用可以按程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证、法庭处理等五步骤逐层展开。而非法证据排除之程序可以在庭审程序中保持相对独立性；未到庭的书面证据应当参照被告人审判前供述的调查程序办理，并由举证方承担证明责任；物证、书证取证有瑕疵的可补正及说明；二审程序中的非法证据问题可比照一审处理；证据合法性经法庭调查结束后，可以当庭作出裁定。
我国《刑事诉讼法》实施近三十年后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称：“两高三部”)联合制订的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定[法发(2010)20号]》(以下简称：《规定》)于2010年6月发布并于同年7月1起施行。《规定》的出台是我国刑事诉讼法发展史上具有里程碑意义的重大事件。在此，笔者结合司法实践，就非法证据排除的调查程序作一番解读，以求教于同仁。
一、非法证据排除的具体程序
《规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，是对1998年“两高”分别制定的执行刑诉法司法解释的重要补充。具体说来，该程序包括以下五个步骤：1.程序启动；2.法庭初步审查；3.控方证明；4.双方质证；5.法庭处理。
(一)程序启动。
(二)法庭初步审查。
对于法庭初步审查后应当如何进行处理。笔者认为，合议庭可休庭，对审查情况进行评议，决定是否对被告人审判前供述取得的合法性展开调查，并由书记员形成笔录。
(三)控方证明。
(四)双方质证、辩论。
(五)法庭处理。
二、其他若干规定的探讨
(一)审判程序的“衍生品”。
鉴于刑事诉讼控辩平等的理念，《规定》第9条第2款指出，被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。同时，《规定》第8条也进一步明确，法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。这些延期审理的规定从另一角度说明，非法证据排除之程序一旦启动，原有审判程序可以中止，并休庭，非法证据排除之程序在先，原有审判程序置后。非法证据排除程序中，法庭对控辩双方提供证据有疑问的，可以休庭调查。具体方法可以参照《死刑案件证据规定》第38条执行，即：法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明；确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或双方不到场的，法庭记录在案。人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。值得注意的是，依据刑事诉讼法规定，法庭休庭调查仅仅是核实证据，而不宜自行收集新证据。
(二)证人及相关人员未到庭的书面证据参照《规定》执行。
此外，《死刑案件证据规定》首次从法律规范的层面对证人出庭作证设定了保护性措施，即证人作证，涉及国家秘密或者个人隐私的，应当保守秘密。证人出庭作证的，必要时，人民法院可以采取限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护措施。
(三)物证、书证取证有瑕疵的可补正或说明。
(四)二审程序对非法证据的调查亦可比照一审处理。
(五)合议庭评议后当庭认证。
三、结语
由“两高三部”联合颁布的“非法证据排除规定”弥补了我国非法证据排除程序的空白，使得有关程序性的违法问题得以纳入诉讼轨道，成为裁判的对象，它必将在刑事诉讼中发挥积极的作用。
[作者简介]
徐松青，上海市第二中级人民法院副院长、审判委员会委员
张 华，上海市第二中级人民法院少年庭审判长、审判员
[1]姜伟：《专题论谈：庭审中如何处理以刑讯逼供为理由的翻供》，载最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》2001年第6辑，法律出版社2001年版，第86页。
[2]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定：证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）其他原因的。
[3]姜伟：《专题论谈：庭审中如何处理以刑讯逼供为理由的翻供》，载最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》2001年第6辑，法律出版社2001年版，第92页。
[4]田文昌：《专题论谈：庭审中如何处理以刑讯逼供为理由的翻供》，载最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》2001年第6辑，法律出版社2001年版，第88-89页。
法庭对被告人审判前供述的合法性问题进行调查，并可依法作出裁定。实践中，依照最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第5条第6项关于“按照权限对案件及其有关程序性事项作出裁判或者裁判意见”的规定，对于证据的程序性审查，其职责应当由合议庭承担，故合议庭可以休庭评议。如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，少数人的意见应当写入笔录。评议后再次开庭时，由法庭对证据的合法性是否有疑问依法作出裁决。如果按权限，需报请审判委员会讨论的，合议庭则应将以调查程序审查的情况及处理结果一并呈报讨论，由审判委员会作终局决定。 《规定》对非法证据排除规定了严密的程序，做到了疏而不漏。该《规定》第12条实际上就是补漏和兜底条款，如果起诉和一审审判阶段相关部门都能依法履职的话，二审人民法院是无需再作调查的。但如果有“漏网之鱼”，二审的调查程序可以比照一审的办理，这与刑事诉讼法关于二审程序除特殊规定外，其余均参照一审程序办理的规定是一致的。物证、书证取证瑕疵采取补正或作解释方法进行处理，法庭视补正及解释的结果决定是否采信。与非法言词证据不同，物证是证明案件真实情况的一切物品和物质痕迹；书证是以其内容证明案件真实情况的书面材料，两者均具有客观的属性。所以，《规定》第14条明确，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。首先，经勘验、检查、提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录、提取笔录、扣押清单，或不能证明物证、书证来源的，不能作为定案根据。其次，应补正或作合理解释的证据，仅指收集程序、方式上存在瑕疵的证据，根据《死刑案件证据规定》第9条第2款规定，适用于以下四种情形：1、收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；2、收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制品未注明与原件核对无异，无复制时间，无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的；3、物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制品没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；4、物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。再次，如果对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。根据《规定》第13条，控、辩双方对于未到庭证人的书面证言、被害人的书面陈述取得的合法性提出疑问的，应当参照被告人审判前供述的调查程序办理，并由举证方承担证明责任。其实，最高人民法院的司法解释对此已有规定，证人应当出庭作证。所以，法庭审理过程中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、被害人的书面陈述是非法取得的，除依法作调查外，必要时可以通知被害人、证人分别指证或出庭作证。这次同时颁布的《死刑案件证据规定》第15条明确了针对上述情形的处理方法，这两个规定之间可以融会贯通。简言之，具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证，经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。1、人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；2、人民法院认为其他应当出庭作证的。同时，该条还规定，证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，若证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。非法证据排除之程序实际可以相对独立。《规定》第5条明确，在开庭审理前或者庭审中或者法庭辩论结束前，被告人对审判前供述取得的合法性提出异议的，法庭均须当庭调查。笔者认为，为不止于产生程序错乱，非法证据排除之程序一旦启动，原有的审判程序应中止，休庭为好，待法庭对被告人审判前供述取得的合法性问题作出裁决后，再视情况恢复法庭审理。根据《规定》第7条，公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法的有关规定，建议法庭延期审理。《规定》第9条第1款规定，在法庭审判中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。笔者认为，该规定的法律依据也应该是刑事诉讼法第165条的规定。实务中，对于控方的举证，法庭应当结合《死刑案件证据规定》关于“被告人供述和辩解”的证据审查规则，着重进行以下三方面的审查判断：一是嫌疑人、被告人最初供述。审查是自首的供述，还是“先证后供”的供述；口供是在何种阶段形成的，是传唤阶段还是拘留抑或逮捕阶段；是到案后一次形成的，还是“挤牙膏式”逐步形成并完整的，从被羁押与首次口供形成之间有无时间间隔而无法证明的(一般来说，前者口供形成较自然，可信度较高，违法取证的可能性较小)。二是录音录像与讯问笔录。审查讯问笔录与录音录像是否同步，讯问内容是否相符；讯问笔录中是否有先入为主的问话，是否有以已经掌握的线索或证据进行逼、套、诱等形式的发问。三是录音录像及相关说明材料。说明材料是针对录音录像是否完整，有无被篡改或剪辑等情形所作的说明。笔者认为，经过上述审查，依据《规定》第10条，具有以下情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：1、被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；2、被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；3、公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。如前所述，举证责任既然在控方，那么举证不能的责任也自然归由控方承担，按照《规定》第11条，法庭对该不能证明合法取得的口供证据予以排除，不作为定案的根据。另外，形式要件不符合法律规定的被告人供述，也不能作为定案的根据。参照《死刑案件证据规定》第20条的规定，此类情形包括：讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的；讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。作为一个完整的刑事诉讼程序，有举证，必定有质证和辩论。《规定》第7条第4款对此也作了明确，即控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。对于被告方对其审判前供述取得的合法性提出异议和控方为证明其合法性而提供的证据，只有经过法庭充分质证和辩论程序，法庭才能作采纳与否的裁决。关于质证问题，在该规定颁布之前，存在截然相反的观点。有观点认为，法庭上，通过质证方式解决刑讯逼供的问题比较困难，法庭应该允许被告人将刑讯逼供作为一个抗辩事由，但不应该过度渲染，且公诉人也不应该就这个问题与辩护人作过多的纠缠。3另一种观点认为，如果要求侦查人员出庭接受质证，情况就会有所不同。因为有些确实发生过的事实是经不起质证的。这正是法庭质证的作用所在。当然，质证也不可能解决全部问题，但毕竟是有作用的。同时，当庭质证有一个事前遏制作用，如果侦查人员知道有可能要出庭接受质证，就可能会对自己行为有所顾忌。这样不仅有利于维护司法公正，也是对侦查人员的一种约束和保护。4显然，在经历了若干负面案例的教训之后，《规定》最终选择当庭调查和质证、辩论程序。如何质证和辩论，具体可参照刑事诉讼法及司法解释有关规定执行。《规定》第7条第1款和第11条明确了对被告人审判前供述取得的合法性应当由控诉方举证，即举证责任由控方承担。如果举证不能，则该被告人审判前供述将被排除。在该规定出台之前，有种观点认为，法庭上如果被告人及其辩护人以刑讯逼供为由翻供的，其应当承担举证责任。1此种观点已被《规定》中的内容所否定。其实，举证责任由控方承担沿袭了刑诉法关于证明责任的规定。刑事证明责任是司法人员承担运用证据证明案件事实的责任。在我国刑事诉讼中，公诉案件的证明责任始终由司法人员承担，除巨额财产来源不明等极个别案由外，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己有罪、罪轻或无罪的责任。所以，那种将证明责任分摊给被告人的观点是不妥的。依据《规定》，合议庭决定进入调查程序后，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音、录像或者其他证据。这里所说的其他证据，一般是指犯罪嫌疑人、被告人进出看守所的健康检查登记表、接收疑犯的管教干警的证明材料以及证明录音、录像未剪辑的材料等等。公诉人还可提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，这里所说的证人是指讯问人员以外知道相关情况的人。笔者认为应当是与讯问人员无利害关系的证人。对于仍不能排除合理怀疑的，公诉人还可提请法庭通知讯问人员出庭作证，通过一系列举证或证人出庭作证，目的是对该供述取得的合法性予以证明。《规定》第7条第2款明确，经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。“两高三部”对此联合规定，意义特别。需说明的是，讯问人员或者其他人员必须出庭作证，这是一个特别规定，不适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条关于证人可以不出庭作证的例外情况。2“规定”还对说明材料形式要件及证明效力予以明确，即公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。非法证据排除程序启动后，法庭应当就辩方对审判前供述所提异议进行审查。依据《规定》第6条，应由被告人或辩护人陈述，且须有具体过程，同时，还应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。这是一种当事人陈述权，而不是举证权，与刑诉法规定的被告人庭审中有陈述权利是一致的。此项规定一改以前司法实务中的常规做法，即遇到类似情形只让被告人陈述原口供是在刑讯逼供情形下形成的，而不继续深入审查。实务中，当被告人及其辩护人在相应阶段提出被告人审判前供述是非法取得的，合议庭可以先对被告人供述形成的合法性进行审查，一般无外乎有以下两种情况：一种是“先供后证”，包括被告人自首的供述；另一种是“先证后供”。如果是第一种情况，结合“两高三部”《关于办理死刑案件审查证据若干问题的规定》(以下简称：《死刑案件证据规定》)第8条的规定进行相关审查而没有疑问的，可以视为被告人审判前供述取得的合法性没有疑问而当庭作程序性的裁决，并直接对起诉指控的事实进行调查。因为刑事公诉案件的证明责任不在于被告人，作为被告人无须自证其罪。一般而言，被告人供述的证明效力要低于同样作为证据的被害人陈述、物(书证)、证人证言及鉴定结论等，只有在与被害人陈述、物(书证)、证人证言及鉴定结论等证据相互印证的情况下，被告人供述才可作定案证据予以采纳。但如果被告人在自首情况下作如实供述，其证据价值则需另行评价，司法实践中称之为“先供后证”。此种情形下，根据被告人供述一一查实，获取相关证据，往往就可形成环环相扣的证据锁链，这较之“先证后供”的一般供述证明效力要高得多。这里需特别强调的是，尽管是被告人自认其罪的供述，亦须与其他证据相印证，才能作为定案证据认定。在此情况下，发生刑讯逼供等非法取证的可能性不大。倘若是“先证后供”(此情形一般多见于侵犯人身权利类犯罪)，被告人及其辩护人对被告人审判前供述取得的合法性提出异议，并提供涉嫌违法取证的线索或证据的，为保证证据采集的合法有效，均可视为对供述取得的合法性有疑问，应由公诉人对取证的合法性举证。实务中，还有另外一种情形也较多见，被告人及其辩护人以刑讯逼供为由翻供或抗辩，但不能提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据的，为不至于审判活动过分延迟，经审查，可以根据《规定》第10条第1项的规定，认定被告人审判前供述取得的合法性没有疑问，而直接对起诉指控的犯罪事实进行调查，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证。按照刑诉法和司法解释规定，人民法院在受理检察院提起公诉的案件后，应当在开庭十日之前，向当事人送达起诉书。所以，根据《规定》第4条第1款，送达起诉书时，人民法院除原有的应当告知当事人可以委托辩护人外，现还应当告知被告人有权对其审判前供述取得的合法性提出异议。如果被告人当即提出的，法院工作人员应当给予记录在案，同时，可询问其异议的主要理由。送达起诉书以后至开庭前，被告人对审判前供述的合法性有异议的，也可以向辩护人提出，并作笔录，由被告人签名或捺指印。实务中，被告人自己还可形成文字材料，通过所羁押的看守所提出。那么，人民法院在收到被告人异议意见后如何处理呢?按《规定》第4条，对开庭前收到的，只需在庭前以复印件的形式交予检察院即可，并不受刑诉法关于“通知应在三日前”的限制。还有另外两种情形，依《规定》第5条，在庭审中和法庭辩论前，被告人和辩护人均可对被告人审判前供述取得的合法性提出异议。这里，提出异议的主体是被告人及其辩护人，时间段上除开庭前，还包括庭审中和法庭辩论结束前。对于“庭审中”可理解为在法庭核对被告人身份情况时即提出异议的或在宣读起诉书后的法庭陈述阶段提出的；另一个时间段只要是在“法庭辩论结束前”提出的均可以启动调查程序。
