一、问题引出：从看似简单的存储空间视频分享服务[1]版权侵权案谈起
随着互联网的发展和版权人维权意识的提高，我国法院受理的网络版权侵权案件数量也飞速增长。以某基层法院（以下简称P法院）为例，2002 年该院受理第一起网络版权案件，2005年受理3件，此后增长迅猛，2006年22件，2007年44件，2008年395件，2009年264件，2010年423件，2011年仅上半年就已达317件。这些案件中，起诉信息存储空间服务提供商影视作品版权侵权案件占了较大比重。仅2010年至2011年上半年的一年半期间，在P法院起诉“土豆网”的影视作品版权侵权案件就有394件，占该院网络版权侵权案件总量的53％。
如今，该类案件已经成为许多法院知识产权案件中的“简单”案件。只要原告权利主体适格，被告多被判决承担赔偿责任。然而，通过细致梳理该类案件的判决理由，并审视当前的诉讼现状，不难发现其中存在的法律适用及司法理念方面的诸多问题。
二、现状透析：存储空间视频分享服务版权侵权案件情况
在信息存储空间版权侵权案件中，原、被告的争议焦点多集中在我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条“避风港”规则的适用问题上。该条规定，“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：……（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；……”在案件审理中，网络服务商是否符合该规定通常成为争议焦点。但在绝大多数情况下，法院均认定被告知道或应当知道侵权，无法适用“避风港”条款，其理由主要有以下几点：
1.网站的专业性。被告作为专业从事影视、娱乐等的视频分享网站的经营者，理应对网站中的哪些内容可能涉嫌侵权有一个最基本的认知，应该意识到在用户上传的作品中会存在作品版权问题，其能够尽到注意义务，却怠于行使该义务，放任侵权行为的发生。
2.网站设置了“影视”等多个频道。这种分频道设置一方面为网络用户传播和搜索同类内容提供了方便，另一方面被告也可以针对“影视”等存有极大侵权嫌疑之频道内的节目进行有重点的审核，以避免网站上存在明显的侵权信息。
3.网站设有站内搜索功能。被告在其网站首页提供了视频搜索服务，这种设置便于公众通过搜索功能有针对性地选择观看相关内容，同时也便于被告审核用户上传的内容，避免明显的非法或侵权内容的存在，但另一方面也为侵权作品在网络的传播提供了方便。
4.影视作品的专业性。影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力，通常情况下影视作品的相关权利人一般不会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放。而网络用户通常又是一个自然人的个体，其上传的影视作品由其自己制作的可能性极低。
三、理论探析：网络服务提供商版权帮助侵权责任与“避风港”规则的法律适用
（一）网络服务提供商的版权帮助侵权责任
网络服务提供商，广义上分为网络内容提供商与网络服务提供商。前者是指直接向公众提供作品的服务商，其责任主要涉及直接侵权的判定。后者即狭义网络服务提供商，是指并不直接提供作品，而只是提供传输、存储空间、链接等服务的提供商，其责任主要涉及间接侵权的判定。本文所讨论的网络服务提供商，仅指狭义的网络服务提供商。
大陆法系国家通常以教唆、帮助侵权来判定网络服务提供商所承担的责任。“教唆为实行行为之造意，帮助为便利实行行为。其与刑法不同者，不以故意为必要，亦得有过失之教唆与帮助。民法视教唆人及帮助人为共同侵权行为人。”[2]因此，如要求教唆或帮助者承担责任，“主观的须有故意或过失，客观的对于结果须有相当因果关系。”[3]
英美法系国家通常以间接侵权来判定网络服务提供商的版权侵权责任。版权间接侵权责任在版权立法中并无规定，它是在普通法中由法院通过判例所创制并逐渐丰富、发展起来的。对于其类型，有学者划分为雇主责任、替代责任、帮助侵权及意图诱使侵权；[4]也有学者划分为替代责任、帮助侵权及引诱；[5]还有学者划分为帮助侵权及替代责任[6]。其中的帮助侵权（contributory liability），是指“知道侵权行为而引诱、促使侵权或为他人侵权提供物质帮助” [7]。
可见，无论是大陆法系还是英美法系，对帮助侵权的认定基本一致，即均要求实施了侵权帮助行为，且主观上存在过错。在这一点上，我国的相关法律规定符合发展趋势及国际惯例。[8]
具体到存储空间服务提供商，其虽然没有直接上传作品，但其为直接侵权者提供网络服务，客观上为作品向公众传播提供了帮助，如果主观上存在故意或过失，则可以判令其与直接侵权者承担连带责任。现实中，对于服务商故意即明知的判断相对比较简单，难点在于对其过失即应知的判断。一般侵权案件中，对于过失的判断，存在违反注意义务说、行为标准违反说、权利侵害说、效率说四种主要的理论和学说。其中，对各国司法实践影响较大并被广泛采用的是行为标准违反说中的大陆法系“良家父”或英美法系“理性人”标准。根据“良家父”标准，“过错是指未能像一个良家父，即一个细心的、谨慎的、顾及他人的人在同样的外部环境下行为”。[9]“理性人”标准是指，按照一个合理的、谨慎的人的标准来判断行为人的行为是否正当合理。[10]“良家父”及“理性人”标准使过错责任符合受害人保护的客观趋势。[11]网络服务提供商在服务期间都对信息传输有一定程度上的控制能力，因此判断其“知悉”的时间点，应当不仅包括与网络用户签订服务协议时，而且包括服务期间内任何侵权行为正在发生的时候；不仅在侵权内容上传前，还应持续到上传后。[12]虽然各国都没有规定网路服务提供商具有版权审查义务，但其在收到版权人的侵权通知后，有义务进行合理的审查和核实，否则就有可能承担帮助侵权的责任。[13]此外，即使版权人没有发出侵权通知，如果其他事实表明网络服务提供商知道或应当知道侵权，也应当承担责任。如在AMG诉Napster案件中，Napster共同创办人起草的一份文件里提到，由于用户之间交换的是盗版音乐因此需要隐匿用户的真实姓名和IP地址，这成为法院认定被告知道侵权的事实之一。[14]在Aimster案中，被告不但远没有阻止其用户对版权人作品的重复侵权而且还邀请他们进行这样侵权，向他们展示如何方便地利用其系统进行这样的行为，并且通过教授用户们通过使用加密技术来加密侵权的作品的传播从而使得它无法阻止这些侵权行为。法院认为，其等于是明知有过错而故意将自己弄瞎，像鸵鸟一样拒绝发现其系统在多大程度上被用于版权侵权。[15]此外，网络服务商应当尽到审慎的注意义务，如果对于一个处在相同或相似环境中的理性人来说应当注意到侵权，而服务商没有注意到，也可以认定其存在过失而判定其构成侵权。
（二）“避风港”规则——网络版权侵权责任限制
从上文可以看出，帮助侵权责任对网络服务提供商提出了较高的版权保护的要求。为了平衡知识产权保护与网络及新技术的发展，许多国家都规定了网络服务提供商版权侵权责任限制条款，即“避风港”条款。该条款最早产生于美国1998年的《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA）中，该法第512条规定，提供系统缓存、信息存储空间等四种服务，如果满足法定条件，可以免除承担版权侵权赔偿责任。[16]
我国《信息网络传播权保护条例》借鉴了美国的上述规定，在其第二十条至第二十三条中也规定了四种可以受到“避风港”保护的网络服务。其中，第二十二条关于信息存储空间“避风港”的规定在形式上与美国极为相似。但实践中存在诸多误解：
首先，“避风港”条款不是版权侵权责任归责条款，而是责任限制条款。目前不少判决都将“避风港”条款作为了归责条款，一旦认为被告不能受到“避风港”的保护，便认定其应当承担侵权赔偿责任。有的案件虽然写明其为免责条款，但对于被告为何构成帮助侵权却鲜有分析，使得对被告责任的认定缺乏依据。而从法律性质上讲， “避风港”条款只是规定，符合避风港条件的服务商，如果根据传统侵权判定规则构成侵权时，可以免于承担赔偿责任，并没有对符合或不符合条件的行为应否承担侵权责任作出任何暗示，也不意味着网络服务商或在线服务商如果不符合该条的规定，就应当承担版权侵权责任。对此，仍然应当按照传统的版权侵权规则认定其责任。
因此，从审理思路上讲，在存储空间版权侵权案件中，法院应当就被告是否应当承担版权间接侵权责任及能否享受“避风港”的保护分别进行判定。在美国，有的案件如Viacom诉Youtube案中，法院会根据当事人申请先对被告能否受到“避风港”的保护做出简单判决。[17]如果被告不能受到“避风港”的保护，再对是否构成侵权进行审理。如果不能受到“避风港”的保护，则继续对是否构成间接侵权进行判定。也有的案件，如Ellison诉Robertson案，法院先判定被告是否构成直接侵权及间接侵权，再判定“避风港”的适用问题，而这采用的是两个不同的标准。该案一审Cooper法官就指出，要不是DMCA“避风港”，被告之一AOL很可能承担帮助侵权责任。[18]
其次，“红旗”标准的主观要求不同于帮助侵权。帮助侵权要求服务商知道或者应当知道（know or have reason to know）第三方的行为侵权，即使其不知道存在明显侵权的情况，如果作为一个处在相同或类似情况下的理性人，应当知道该材料是侵权的，或者该事实或情况明显侵权，就可以推定其知道。而“避风港”规则关于主观过错的要求远没有如此严格。美国《千禧年数字版权法》（以下简称“DMCA”）中的“避风港”条款有意采用了不同于帮助侵权主观要件的措辞，将其表述为，知道侵权行为或意识到侵权明显的事实（have actual knowledge or in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent）[19]。其中，“意识到侵权明显的事实”在美国众议院及参议院的报告中被描述为“红旗”标准。[20]它包含主观和客观两方面要素。在判定网络服务提供商是否知道“红旗”存在时，必须确定网络服务提供商主观上是否知道存在问题的事实或情况。然而，在确定哪些事实或情况能否构成“红旗”时，或者说，对于一个处在相同或相似环境中的理性人来说，侵权行为是否明显时，应当适用客观标准。[21]也就是说，要符合该条款所确立的“红旗标准”，必须具备两个要件：一是客观上存在能构成“红旗”的侵权明显的事实或情况；二是主观上知道“红旗”的存在。
可见，通过在“红旗”标准中纳入主观要素，“红旗”标准不再是“鉴于所有情况，一个理性人应当推断出来什么”，而是网络服务商是否在知道了明显侵权的情况后，仍故意从事某些行为。[22]也就是说，在提供存储空间服务时应当知道侵权并不足以排除避风港的适用，只有当其知道侵权或看到“红旗”的存在而不采取措施时，才构成侵权。从近些年的判例中，可以看出，美国法院在“红旗”的认定上极为严格，以下事实和情况都没有被认定为“红旗”：1. 网站名称含有“非法”或“侵权”字样；2. 黑客网站；3. 视频缺少法定标识；4. 视频内容明显是专业制作出来的。不仅如此，即使存储空间服务提供商知道其网站上普遍存在侵权内容，且对网站上的侵权材料的存在持欢迎态度，法院也并没有因此认定“红旗”的存在。而是认为，仅仅知道网站上存在普遍侵权的状况并不是足够的。如果知道某个产业普遍存在侵权，或者用户倾向于上传侵权材料，而给网络服务商施加去发现用户上传的哪些材料侵权的义务，将违反《千禧年数字版权法》的构架和运作。[23]毫无疑问，大多数网站都允许用户上传存有侵权内容的材料，如果概括性的知道足够升起一面“红旗”，《千禧年数字版权法》避风港将无法实现“为数字化时代电子商务、通讯、科研、发展和教育的蓬勃发展及全球化”提供便利及“以促进电子商务及网络持续发展的方式平衡版权人、网络及其他服务提供商，以及信息使用者的利益”的目的。[24]
虽然我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条没有采用特别的表述，但从“避风港”的立法目的来看，它是为了对网络服务商的侵权责任进行限制。其条款本身就是用于规定那些即使构成帮助侵权等的服务商，在一定条件下也不必承担赔偿责任。如果其适用条件与帮助侵权相同，则将形成这样一种境地——只要信息存储空间服务构成帮助侵权就不能免除承担责任，这从逻辑上来说是自相矛盾的，也必将实质性地限制“避风港”的适用。因此，运用目的解释的方法不难看出，我国存储空间服务“避风港”对服务商主观的要求应当远没有帮助侵权严格，采用“红旗”标准更加符合立法目的。
对比美国相关判例，可以看出，我国在信息存储空间网站“避风港”规则的适用，尤其在“红旗”的认定上，较为宽松。法院实际上采用了帮助侵权中关于过错的判定标准，来认定“红旗”。我国目前对于存储空间服务提供商赔偿责任的判决理由与美国Napster及Grokster案中的部分判决理由类似，但Napster及Grokster案涉及的是P2P网络服务提供商或软件提供商的责任，该两种服务并不能受到“避风港”的保护，美国法院关于“过错”的认定，依据的是帮助侵权的判定标准，而非“红旗”标准。
四、价值取舍：反思我国版权司法保护功利主义的式微
利益的法律化即权利，任何权利都有其“势力范围”——法律设定的边界范围。[25]这个边界范围的确定，实质上是要找到一个对各方都有效率的平衡点。根据波斯纳的卡尔多—希克斯（Kaldor-Hicks）效率观，只要第三方的总损失不超过交易的总收入，该交易就是有效率的。[26]
无论在版权法体系中，还是在著作权法体系中，版权（著作权）的产生与发展均与复制技术的发展息息相关，版权立法及司法中的每一次大的事件也都与复制技术或传播技术的发展紧密联系。一方面，为保护权利人的利益，对版权保护的某些方面进行了扩张。例如，美国在版权间接侵权责任方面，增加了意图诱使侵权规则，要求那些有意诱使用户侵权的设备开发商或提供商，为其用户的侵权行为承担间接责任。另一方面，为了保护公众的利益及促进技术的创新，对某些版权侵权责任进行了限制。如为了促进新技术的发展，在版权侵权中引入了专利法中的实质性非侵权用途规则，对那些提供实质性非侵权用途的设备的厂商，免除其间接侵权责任；再如，为了促进网络传播技术的发展及公众对信息的共享，通过立法，创设了“避风港”规则。
“避风港”规则为网络版权侵权设计了一种有效率的规则，同时又兼顾了权利人、新媒体和社会公众的利益。从权利人角度来说，“避风港规则”中的“通知删除”程序使得权利人可以便捷、迅速地制止侵权，节约了公证费、律师费、往来开庭差旅费等维权成本。从新媒体角度来说，它减少了新媒体因技术服务而导致侵权的顾虑，将存储空间等网络服务中监控版权侵权的责任和义务落在了版权人身上。从社会公众角度来说，它使得公众能够更方便和自由地分享信息，充分享受云计算带来的益处。
当前国内外存储空间视频分享网站的运营模式均为：用户在网站上注册帐号，按系统提示上载视频；网站系统自动将该视频上传至该网站，供其他用户在线观看或下载。用户上传视频时，可以输入标题、标签等信息，以帮助其他用户了解并观看或下载该视频，并可选择将其归入网站事先设定好的频道中。网站通常靠投放广告获取收益。为了方便用户使用，网站内通常设有搜索功能。可见，法院前述判决理由中的网站专业性、频道分类、搜索功能、影视作品的专业性都是存储空间视频分享网站运营的固有特征，法院将其作为认定存储空间网站应当承担责任的理由，意味着法院从根本上否定了信息存储空间视频分享这种网络商业运营模式，这似乎有逆当前及未来云计算的发展趋势，也必然使得“通知删除”程序形同虚设，造成司法资源的浪费，违背了“避风港”设立的初衷。需要指出的是，本文并不持有这样的观点——只要存储空间服务提供商根据权利人的通知删除了侵权视频，就一律不应承担赔偿责任。我国的存储空间服务存在一些国外类似服务可能不存在的问题，如有些网站自己组织人员上传侵权视频，或是故意对重复上传侵权视频的用户不采取措施等，对于服务商责任的认定应当从个案出发，区别对待。
结 语
虽然，在大民法体制下，我国法院将知识产权视为民事权益的一种，习惯了将知识产权客体与普通民事财产客体等同起来的思维模式。[27]但实际上，知识产权立法具有很强的功利主义色彩，法律拟制知识产权权利，给予其独占性的保护，“不是基于作者的自然权利，而是基于公共利益，促进科学技术的发”[28]。当前，“加强我国知识产权司法保护力度”的呼声越来越高，我国知识产权司法保护的功利主义色彩随之日渐式微。然而，知识产权是一把双刃剑，超过了合适的“度”的限制，必将成为阻碍经济发展的绊脚石。中国的知识产权司法保护之路漫漫，其修远兮……
