2008年6月发布的《国家知识产权战略纲要》（以下简称《战略纲要》）提出，要加强知识产权保护，提高权利人自我维权的意识和能力，降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为。2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）明确：“人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件，对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取”。相比较2007年4月最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的相关内容，[1]《适用意见》反映出最高法院、最高检察院、公安部对于推动知识产权刑事自诉的积极态度。某种程度上，可以说是对《战略纲要》精神的具体落实。然而，在司法实践中，知识产权刑事自诉案件数量微乎其微。以上海法院为例，2002年1月至2010年12月，共审结侵犯知识产权刑事一审案件625件，其中自诉案件只有3件，仅占0.48%。那么，究竟是什么因素导致了这种事与愿违的结果？如何切实落实《战略纲要》的要求，依法审理侵犯知识产权的刑事自诉案件，切实保障自诉人的诉讼权利呢？上述问题无疑需要我们对知识产权刑事自诉制度予以全面考察和有效实施。
　　一、知识产权刑事自诉案件特性之认识
　　刑事自诉的法律规范涉及《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）及《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》、《最高人民法院关于刑事自诉案件审查立案的规定》、《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》。其中，《刑诉法》第三编第二章第二节是对自诉案件的原则性规定，《刑诉法解释》的相关条款是对自诉案件的管辖、审理期限、受理条件、审判程序、裁判方式等程序性内容的具体性规定，而后三项司法解释的相关内容则是对自诉案件的审理期限、立案要件及审理程序的特别性规定。作为刑事自诉制度的组成部分，知识产权刑事自诉案件对上述法律规范是一体适用的。结合知识产权犯罪的自身特点，知识产权刑事自诉案件下列特性应予关注。
　　（一）属于第二、三类自诉案件范围
　　根据《刑诉法》第一百七十条的规定，刑事自诉案件有三种类型：（1）告诉才处理的案件；（2）检察院未提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。由于告诉才处理的罪名由《刑法》作出规定，目前主要涉及侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪五个罪名，故而侵犯知识产权的犯罪案件不属于第一类自诉案件；而《刑诉法解释》明确规定侵犯知识产权案属于第二类自诉案件；此外，第三类自诉案件在立法方式上采用概括式，几乎可以涵括了所有有被害人的刑事案件，因此，知识产权刑事自诉案件属于第二、三类自诉案件范围。
　　（二）降低了自诉人提交证据的要求
　　刑事自诉案件的受理有以下要求：（1）属于刑事自诉的受案范围；（2）属于受诉人民法院管辖；（3）刑事案件的被害人告诉或其法定代理人、近亲属代为告诉；（4）有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据；（5）提交符合内容要求的自诉状或告诉笔录。在受理条件中，较有争议的是要求自诉人提供能证明被告人犯罪事实的证据。[2]通常情况下，自诉人调查取证的能力与侦查机关调查取证的能力不可同日而语，很难提供充分的被告人犯罪证据，因此，证据问题往往成为制约自诉案件受理的瓶颈。知识产权刑事犯罪素有隐蔽性强的特点，自诉人举证之难显而易见。《适用意见》要求法院根据自诉人提供的证据线索依法调取证据，从而减轻了知识产权刑事自诉人在取证方面的压力，实质上降低了知识产权刑事自诉案件的受理门槛。
　　（三）强化了被害人权益的保障
　　一方面，完善了被害人的权利救济。对于被害人有证据证明的侵害自身合法权益的部分刑事案件，即使检察机关不起诉或者公安机关、检察机关决定不予追究，也允许其向法院直接提起刑事诉讼；并赋予法院将自诉案件转为公诉案件的权利；[3]另一方面，降低了被害人的维权成本。公诉案件，即使是情节轻微的公诉案件，都需要经过立案、侦查、批捕、公诉等一系列刑事诉讼程序，案件周期长，被害人权益得不到及时救济，且在公诉程序中，被害人的权益得不到应有的重视；[4]而自诉案件，被害人可以直接提起诉讼，并可以申请法院或由法院主动调取相关证据，有利于实现权益保障的有效性和及时性。
　　（四）具有较大的调解空间
　　根据《刑诉法》和《刑诉法解释》的相关规定，除第三类案件外，人民法院对自诉案件，可以在查明事实，分清是非的基础上进行调解。另外，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。由于知识产权主要为财产权，自诉人起诉的主要目的是维护其财产性权益，这种经济利益的诉求为自诉人和被告人达成调解提供了较大的可能。
　　二、知识产权刑事自诉现实困境之剖析
　　法规范学的分析表明，在国家主导对知识产权犯罪实行刑事打击的同时，刑事自诉制度能够为被害人加强权益保障提供补充的救济渠道，并且，刑事自诉制度不收取任何费用，因此，从理论上讲，刑事自诉对于知识产权权利人而言，是一条经济、有效的维权路径。然而，知识产权刑事自诉案件数量如此之少，究竟是什么因素让刑事自诉之路变得步履维艰呢？笔者认为，主要涉及自诉人“愿不愿诉”和法院“愿不愿收”两个方面的问题：
　　（一）自诉人方面的因素
　　1. 提供证据难。根据自诉案件受理条件，自诉人应当向法院提供能证明被告人犯罪的证据。但一般情况下，权利人很难提供相关证据。[5]原因在于：（1）证明知识产权侵权规模的证据难获取。如销售假冒注册商标的商品案件中，权利人仅证明被告人销售假冒注册商标的商品行为还不能证明被告人涉嫌犯罪，只有证明假冒商品的销售金额在5万元以上才能认为被告人犯罪，而权利人基本不可能得到被告人销售发票、财务帐册等证据材料；（2）部分知识产权犯罪技术性强，隐蔽程度高。如侵犯计算机软件著作权案件中，被告人往往将权利人计算机软件的源代码部分复制，部分改编，不通过专业的技术比对，很难判断涉案软件是创新型改进还是实质性相同。
　　2. 获得赔偿难。知识产权兼具人身权和财产权性质，但主要表现为财产权。权利人维权的主要目的是获得经济赔偿。自诉案件可以通过附带民事诉讼获得赔偿，但以下因素影响了权利人自诉的积极性：（1）如果被告人被法院判决有罪，那么，无论是被告人或其近亲属，都会对经济赔偿怀有强烈的抵触情绪，一般不再有积极赔偿的动力；[6]（2）如果被告人被法院判决无罪，刑事自诉还不如直接提起民事诉讼，因为法院的无罪判决往往会使权利人在与被告人相应的民事侵权诉讼中丧失主动地位；（3）被害人精神损失并非附带民事诉讼的受案范围，权利人在人身权方面受到损害难以通过附带民事诉讼的方式取得赔偿。
　　（二）法院方面的因素
　　1. 证据调取难。根据规定，自诉人可以提供相关证据线索，申请法院调取。然而，法院调查获取证据同样面临诸多障碍：（1）职能分工受限。作为审判机关的法院显然不具备公安、检察等部门的刑事侦查手段。即使自诉人提供了相关证据线索，也难以象侦查机关一样对犯罪嫌疑人进行讯问或对证据进行搜查；（2）司法成本高。非法经营数额是知识产权犯罪的定罪标准之一，而确定非法经营数额，一般要通过财务账册的审计，相关的审计费均由国家支出；（3）证据分布地广。部分知识产权犯罪组织性强，犯罪环节多，有的涉案证据会在受案法院管辖地之外；且分布于不同地域，增加了法院查证的难度，并可能遭遇地方保护主义乃至暴力抗法的行为。
　　2. 法律适用难。知识产权侵权行为产生的罪与非罪问题本身就是审判实践中的难点问题。根据我国刑法规定和犯罪构成理论，每一犯罪构成均由罪质要素和罪量要素构成。我国《刑法》有关知识产权犯罪的规定主要集中于罪量标准，而对罪质问题的把握略显不足，[7]从而给司法实践中犯罪的认定带来较多困惑。知识产权公诉案件经过公安、检察两道前置程序的把关，为法院判断罪与非罪提供了重要的参考。而自诉案件直接要求法官自行判断，故对法官的法律适用能力提出较高的要求。
　　3. 按期审结难。知识产权刑事自诉案件被告人通常不会被羁押，案件审限可以长达6个月，但如果被告人有意回避的话，则会涉及到强制措施的适用。而由法警强制传唤到庭的措施，对于身处本地的被告人尚且可以使用，但对于身处外地的被告人而言，因提押风险的问题几无适用的可能，直接影响案件的庭审安排；而被告人被羁押的自诉案件，审理期限最多只有一个半月。知识产权刑事犯罪以知识产权民事侵权为前提，在民事侵权的判断中，都要遵循权属、侵权、损失三个步骤的举证和质证，证据审查时间较长，要求刑事自诉案件在较短的时间内认定被告人罪与非罪，[8]有违知识产权侵权的认知规律，迫使法官延长审限。
　　三、知识产权刑事自诉实施路径之建构
　　上述分析表明，制约知识产权刑事自诉制度功能的最大障碍在于证据收集问题。不仅自诉人提供证据或证据线索相当困难，而且法院调取证据同样障碍重重。因此，解决刑事自诉的证据收集问题显然是推动知识产权刑事自诉的突破口。同时，要加强配套制度的完善，充分保障刑事自诉制度的正常运作。
　　（一）证据收集方式的多元化
　　1. 借用刑事侦查资源。前文已述，知识产权刑事自诉案件属于《刑诉法》第一百七十条规定的第二类和第三类自诉案件范围。从文义表述来看，该两类案件都存在着公安机关侦查工作的前置性。因为，在第二类案件中，检察院没有提起公诉的案件不等于公安机关没有经过侦查，只是因证据不足或情节轻微等原因，检察院经审查后决定不提起公诉而已。在第三类案件中，因不予追究是侦查终结后作出的处理决定，故公安机关或检察院决定不予追究也必定以侦查事实的存在为前提。据此，当自诉人提起诉讼时，可以向人民法院申请调取公安机关在侦查阶段或检察院在审查起诉阶段所获取的证据。通过借力公安机关的刑事侦查资源，来弥补自诉人举证不力和人民法院刑事取证能力不足的缺陷。
　　2. 调用行政执法证据。我国知识产权保护实行行政执法和司法保护双轨制。长期以来，行政机关积极参与知识产权执法行动，行政执法经验丰富；而且，随着行政程序正当性的日渐重视，行政执法程序更加规范，事实查证标准高。以工商机关处理商标侵权纠纷为例，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，工商机关调查侵权事实时要坚持全面、客观、公正的原则；而根据《中华人民共和国商标法》的规定，工商机关在调查侵权事实时又可以行使多项行政职权，如询问当事人，查阅和复制涉案合同、发票、账簿，现场检查，查封、扣押侵权物品等。正是基于行政程序证据调查的规范性，《适用意见》对部分行政证据的采证也作了明确：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。”根据这一规定的精神，在刑事自诉中，对于经过行政执法程序的案件，可以由自诉人向法院申请调取相关证据。必要时，也可以由法院通知行政执法人员出庭作证。
　　3. 运用民事取证手段。从知识产权民事、行政和刑事三类案件的内在联系来讲，知识产权犯罪是知识产权侵权的高级形态，构成知识产权犯罪只是因为某一行为对知识产权更为严重的侵害，以致被认为具有了对社会公共利益的危害性，符合了刑事法律规定的侵害程度，才进入刑法规制的领域。因此，构成知识产权刑事犯罪的前提是存在知识产权民事侵权的事实。根据“举轻以明重”的当然解释方法，诸如证据保全、指定鉴定、勘验物证等取证手段既然在民事诉讼中可以使用，自然完全也可以运用于知识产权刑事自诉案件之中。如侵犯计算机软件著作权案件中，自诉人应当首先举证被告人的软件与其软件在源程序方面实质性相似，不过，一般情况下，自诉人要获得被告人软件的源程序几乎不可能。针对这种情况，如果自诉人能够举证证明被告人目标程序中含有其软件的特有内容，如LOGO、后台漏洞等或者双方软件运行界面相同，就可以认为自诉人完成了初步的举证责任。如果自诉人能够再提供被告人相关计算机的存放地等线索，法院可以对涉嫌侵权的软件程序进行证据保全，进而通过技术鉴定和司法审计来界定被告人罪与非罪的问题。
　　（二）诉讼代理制度的强化
　　毫无疑问，刑事自诉人因为缺乏国家司法资源的支撑，在收集被告人犯罪证据方面处于先天不足的弱势地位。律师作为职业的法律工作者，可以通过其专业技能来弥补自诉人诉讼能力的不足。事实上，在德国和我国台湾地区，都规定刑事自诉人必须有律师作为其代理人，实行强制代理制度。[9]在知识产权刑事自诉案件中，这种强制代理的优越性主要表现在：（1）律师具有调查权，可以增强自诉人取证的能力；（2）律师的专业知识有助于法官对事实和法律问题的认定和处理，降低法律适用难度。我国在刑事自诉方面实行的是任意代理制度，自诉人既可以委托律师，也可不委托律师。但是，鉴于律师参与知识产权刑事自诉的积极作用，对于未委托律师参与刑事自诉的当事人，法院在立案时要予以适度释明，说明诉讼的风险，督促当事人聘请律师。对于确实存在困难的，可以与法律援助机构联系沟通，为自诉人提供法律援助，提高其自我维权的能力。
　　（三）取保候审措施的运用
　　自诉案件主要涉及情节轻微的刑事案件，被告人的人身危险性相对不大，但如果对被告人不采取一定的强制措施，又难以保证被告人如期到庭，直接影响法院的审判效率。《刑诉法》第五十条规定，人民法院可以根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。知识产权犯罪系经济犯罪，被告人的犯罪目的是非法获利。一般情况下，达到应予刑法处罚的被告人都具有一定的商业规模和经济实力，且被害人的诉讼目的也主要是获得经济赔偿，故对被告人采取取保候审是一种有效的强制措施。根据《刑诉法解释》的相关规定，法院可以根据涉嫌犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素，采取保证金或提供保证人两种保证。建议在自诉案件立案之初，法院就可以责令被告人提供保证。一方面，可以约束被告人按期到庭参加诉讼；另一方面，一旦被告人潜逃，则没收相应的保证金，用以支付对自诉人的赔偿或由保证人对自诉人的赔偿请求承担连带赔偿责任。
　　（四）刑事自诉调解的落实
　　最高法院在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中强调，要根据刑事诉讼法有关规定，积极开展刑事自诉案件调解工作，促进双方自行和解。对被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失，取得被害人谅解，从而达成和解协议的，可以由自诉人撤回起诉，或者对被告人依法从轻或免予刑事处罚。正如前述，知识产权刑事自诉案件中，自诉人主要诉求经济赔偿，而被告人一般又具有一定的经济实力，这为开展刑事自诉调解工作提供了良好的基础。法院在审理该类案件中，要注重贯彻最高法院相关意见的精神，加大调解力度，达成调解协议，制止侵权行为并全面赔偿权利人的经济损失，同时对被告人依法从轻或免予刑事处罚，以减少社会对立面，促进社会和谐。
　　（五）刑事追诉程序的转换
　　《刑诉法》确立了公、检、法三机关在刑事诉讼，分工负责，互相配合，互相制约的原则。刑事自诉制度的设置某种程度上也体现了公、检、法三机关分工、配合、制约的刑事诉讼原则。一方面，法院可以直接受理检察机关不起诉或者公安机关、检察机关决定不予追究的刑事案件，即所谓公诉转自诉的案件；另一方面，对于被害人提起的自诉案件，如果法院经审查认为可由公安机关受理或被告人可能被判处三年以上刑罚的，法院又有将自诉案件转由公安机关侦查的权利，[10]即自诉转公诉的案件。这种刑事追诉程序的转换不仅有利于实现三机关在刑事诉讼中的配合和制约，更为自诉人权利救济提供了全面的保障。事实上，自诉案件转由公安侦查之后，无论检察机关最终是否提起公诉，都可以减少自诉人维权成本，为自诉人自我维权提供支持。
　　（六）自诉人担保金的收取
　　目前，大多数法治发达国家，如美国、日本、意大利、法国等都不存在刑事自诉制度，而中国与德国保留了适当的自诉制度。但与中国不同，德国刑事自诉人不仅要缴纳诉讼费用，还要对预计给被告人带来的诉讼费用提供担保，自诉人在法院确定的期限内没有预交诉讼费用，自诉将被驳回。此外，如果自诉人对被告提起的自诉被驳回，或被告胜诉的情况下，自诉人必须承担被告的必要支出。[11]我国刑事自诉作为刑事诉讼的一种类型，并不收取诉讼费，且不用支付保证金；加之，《适用意见》降低了知识产权刑事自诉案件在立案时的证据审查标准，故而，知识产权刑事自诉将面临滥诉之可能。鉴于知识产权民事诉讼中，法院保全证据均会要求申请人提供担保金，因此，在刑事自诉中，法院根据自诉人申请保全证据也应当要求其提供保证金，以备保全错误或被告人被判无罪时赔偿对方损失。