更为严重的是，实践中由于一些法官受“尽量维护下级”的司法“习惯”的影响，不能正确执行法律规定的“例外”，认为只要法律规定在特定条件下可以不开庭审 理，对上诉案件就尽量不开庭审理。一些二审法官甚至明知该案事实不清、证据不足或者定性错误，若开庭审理对被告人将有可能改判或者宣告无罪，但是如此一来 将有可能使下级法院承担国家赔偿的责任，使下级法院的承办法官承担“错案”的责任，为袒护下级法院或者下级法官，往往以各种理由为借口极力采取不开庭审理 方式，而置一般应当开庭审理的原则于不顾。如果问其理由，他们可以说案件事实清楚，法律允许不开庭审理。如果以后该案在“大检查”中或者在审判监督程序中 被发现有错误以至于再审改判，二审法官也可以以审查不细、业务不精等理由敷衍塞责，而不必承担渎职的责任。因此，二审法官或合议庭认定案件“事实清楚”作 为是否开庭审理的“标准”是不科学的，极易导致法官选择二审审理方式的随意性。如果法律关于对上诉案件不开庭审理的例外情形，被当作二审法官袒护下级法院 或者下级法官或推卸渎职责任的“弹性”规定，将是值得忧虑的事情，其后患无穷。

    鉴此，笔者认为在目前状态下，司法中应当明确对上诉案件必须开庭审理的若干具体情形，既有利于准确地执行法律，又便于在刑事诉讼中实际操作。《刑事诉讼 法》只对人民检察院抗诉的二审案件应当开庭审理作了规定，对于当事人上诉案件的审理方式，《刑事诉讼法》只作了原则性和例外情形的规定。根据法律规定的精 神和司法实践经验，笔者认为在目前状态下司法实践中应当明确下列上诉案件必须开庭审理：
(1)二审合议庭认为原判事实不清、证据不足或者定性错误，需要直接核实、不宜发回重审的案件。
(2)当事人以原判认定事实不清、证据不足或者定性错误为理由提起的上诉案件。对这类案件不论二审合议庭认定事实是否清楚，均应开庭审理，通过庭审依法认定证据、查明案情，以体现审判的严肃性、民主性和公正性。
(3)被告人的辩护律师或自诉人的代理律师经委托人同意代为上诉的案件，应当开庭审理。该类案件既然律师认为事实不清、证据不足或者定性错误代为上诉，就 应当对律师所持的上诉理由予以充分重视，通过开庭审理，控、辩双方质证、辩论，依法认定证据、查明案情，正确适用法律，确保二审裁判的质量；同时也体现出 了辩护律师同公诉人双方诉讼地位的平等原则。