（二）第二审的反诉

按照我国《民事诉讼法》的规定，在一审期间，被告有权提起反诉，被告提起反诉的，人民法院可以合并审理。这种反诉制度的规定，有利于平等保护双方当事人的利益，有利于简化诉讼程序，提高诉讼效率。在二审期间，是否允许被上诉人提出反诉，我国的《民事诉讼法》没有规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中， 原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。有学者认为，“这样的处理，既可以避免因第二审人民法院直接作出裁判而造成事实上的一审终审，致使当事人的上诉权被无形取消，又可以防止因发回原人民法院重审而导致原审原告最初所提起诉讼请求的审理滞延。由此可见，告知当事人另行起诉显然是一种两全的处理。”⑤笔者认为，对于二审期间的反诉，在调解不成的情况下，要求当事人一律另行起诉，实际上意味着在上诉阶段法院不对当事人提出的反诉进行审理。这种做法忽视了当事人双方的意愿，不利于诉讼效率价值的实现。这是因为，在调解不成的情况下，提起反诉的一方不一定愿意另行起诉，而被反诉的一方也希望在二审阶段一次性解决，即双方都愿意在二审期间通过审判方式解决一方提起的反诉。实际上，为了提高诉讼效率，及时解决双方之间的纠纷，他们都愿意放弃一个事实审审级的审理，放弃审级利益。当事人的审级利益是私人利益，在不损害社会公益和他人利益的前提下， 应当允许当事人自由处分。根据德国《民事诉讼法》第530条的规定，在控诉审期间，提起反诉须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，准许提起。我国地区的“民事诉讼法”规定，在第二审提起的反诉，非经他方同意不得为之，此种同意既可以采取书面形式也可以通过口头形式。如果对他方提起反诉无异议而进行本案的言词辩论，视为同意。德国《民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”的这种规定，充分体现了对当事人程序主体地位的尊重。我国台湾地区的“民事诉讼法”还规定，民事诉讼程序中的事件及亲子关系事件，在第二审提起反诉，无需得到他方同意。我国的民事司法改革的基本方向也应当是尊重当事人程序主体地位，尊重当事人的程序选择权。由于我国实行两审终审制，在上诉审期间，如果一方未经他方同意提起反诉，法院就此进行审判的话，那将会损害当事人（原审原告）的审级利益。如果当事人愿意放弃审级利益，在第二审同意他方提起反诉的，那么，上诉法院应尊重当事人双方的选择，对一方当事人提起的反诉进行审理。上诉法院对经他方同意的反诉进行审理，有助于扩大民事诉讼制度解决纠纷的功能，节省法院的审判成本和当事人的诉讼成本，尊重了当事人的程序主体地位，同时也不损害当事人的审级利益。为此，我国在修改《民事诉讼法》时应当规定，在上诉审期间，一方提起反诉，他方同意的，法院可以对反诉进行审理；一方提起反诉，他方未提出异议而进行辩论的，视为同意反诉。

三、第二审裁判之改进

根据我国《民事诉讼法》第153条的规定，第二审人民法院对于不服一审判决的上诉案件，经过审理，按照情况作出三种类型的裁判，即（1）判决驳回上诉，维持原判； （2）依法改判；（3）发回重审。这一规定显得较为粗陋，尚存在一些问题，例如是否还有其他裁判类型？依法改判能否作出比原判决更不利于上诉人的判决？遇到法律规定的发回重审的情形，是否都要发回重审？这些问题都必须予以澄清。

（一）移送裁判之规定

移送裁定是指因第一审法院违反专属管辖的规定，第二审法院裁定撤销原判决，将案件移送到有管辖权的法院审理。我国《民事诉讼法》对上诉案件的审理未规定移送裁定这一裁判类型。无管辖权即无审判权，第一审人民法院在受理案件的时候，如果发现本院无管辖权，应当将该案移送到有管辖权的法院进行审理；被告在答辩期间，发现受理案件的法院无管辖权，可以提出管辖权异议。如果当事人未提出管辖权异议，法院也没有将无管辖权的案件移送到有管辖权的法院进行审理，那么，根据现行法律的规定，一审法院作出判决以后，即使当事人以原法院无管辖权为理由而提起上诉，第二审法院也会以“原判决认定事实清楚，适用法律正确”为由，判决驳回上诉，维持原判决。因此，实际上我国法律默认了应诉管辖，但这里还存在着矛盾现象，因为我国《民事诉讼法》对于协议管辖不允许采取默示形式，双方当事人必须达成书面的管辖协议。为消除这种矛盾现象，我国应当完善协议管辖制度，承认默示的协议管辖。当然，承认默示协议管辖或应诉管辖不是绝对的，默示协议管辖不得违背专属管辖的规定。笔者认为，一般情况下，在无管辖权的第一审法院作出判决以后，如果只要当事人以原审法院无管辖权为理由提起上诉，第二审法院就一律撤销原判决， 那将有悖于民事诉讼的效率要求，是不可取的。但是，在第一审法院违反专属管辖规定时，第二审法院也不撤销原判决并将案件移送到有管辖权的法院，这也是不科学的。因为，民事诉讼法有关专属管辖的规定是一种强行性规定，任何人都不能违反。因此，第一审法院的判决违反专属管辖的规定，在当事人上诉以后，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，将案件移送到有专属管辖权的第一审法院审理，不得发回原法院重审。

（二）明确确立不利益变更禁止原则

在一定情况下，第二审法院可以变更原判决，那么，法院改判后，能否作出比原判决更不利于上诉人的判决呢？大陆法系国家的民事诉讼法有一项原则，即上诉程序不利益变更禁止原则。所谓不利益变更禁止原则是指，第二审法院不得变更第一审判决，导致对当事人更加不利。我国《民事诉讼法》尚未明确确立这项原则。当事人上诉的目的是为了通过上诉请求法院改变对自己不利的判决、获得比一审更有利的判决，从而更好地保护自己的利益。我国《民事诉讼法》应确立不利益变更禁止原则，这将有助于实现上诉的目的，同时消除上诉人上诉的顾忌，使上诉机制更好地发挥作用；确立不利益变更禁止原则，也是落实当事人处分权的需要，第二审法院要受上诉请求的约束，只能在当事人上诉请求的范围内进行审判，而不能在上诉请求以外对上诉人作出更不利的判决。根据这一原则，上诉审判对上诉人来说，最坏的情况也不过是驳回上诉而已，而不会受到比原判决更不利的判决结果，第二审法院不得加重上诉人的民事责任或者减少上诉人的应得利益。当然，不利益变更禁止原则也不是绝对的，有例外情形的存在。一是被上诉人提出附带上诉时，上诉人为摆脱遭受比原审判决更不利的判决，他可以撤回上诉，因为一旦撤回上诉，附带上诉也即失去其效力；二是对方当事人提出上诉以后，在对方提出上诉的部分，第二审法院对本方当事人的判决可以不受不利益变更禁止原则的约束；三是原判决在当事人上诉请求以外还存在违反法律禁止性规定的瑕疵的或存在其他应由法院依职权调查的瑕疵的，对于这些瑕疵，尽管当事人并没有提出上诉请求，第二审法院也要进行审查，此时法院所作的判决可以不受不利益变更禁止原则的约束。