（三）发回重审之改进

根据我国《民事诉讼法》第153 条的规定，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，第二审人民法院一律裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二审法院裁定发回重审是基于当事人的审级利益的考虑，以维护审级制度为目的。现行立法存在以下一些问题：第一，以“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为第二审人民法院发回重审的理由有“重实体轻程序”之嫌。第二，在理论上存在忽视当事人责问权之放弃问题。所谓责问权是指， 当事人对法院或者对方当事人的违反诉讼程序的行为提出异议，主张无效的权利。当事人在知道或者应当知道违反有关诉讼程序规定的情况下，如果不立即陈述异议时，除不得放弃的权利之外，则丧失对此陈述异议的权利。这就是责问权的放弃。基于程序安定性的要求，第一审存在违背诉讼程序的情形，当事人放弃责问权的， 在二审阶段，法院不得因此而发回重审。当然，我国的民事诉讼立法应当明确规定当事人的责问权以及放弃责问权的后果。第三，对于原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，第二审人民法院一律发回重审，是对当事人的程序主体地位的不尊重。为此，应当对这一规定予以改进。其一，以“第一审诉讼程序存在重大瑕疵”为第二审法院发回重审的事由。只要第一审程序存在瑕疵，第二审法院都发回重审，是不科学的，如果这样的话，将有损于程序的安定。因此，只有在第一审诉讼程序存在重大瑕疵时，第二审法院才能发回重审。何谓“第一审程序存在重大瑕疵”？第一审程序存在重大瑕疵意味着：（1）第一审对诉讼程序的违背，与第一审的判决结果之间有因果关系；（2）虽然第一审违背诉讼程序与第一审判决结果之间没有因果关系，但不适合第二审裁判的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定，第一审人民法院违反法定程序与判决结果有因果关系的情形主要有：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避而不回避；（2）未经开庭审理而作判决；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。第一审法院违反法定的诉讼程序但与判决结果没有因果关系的情形包括：未参与庭审的法官而参与作出判决的、法官未在判决书上签字或签字不实的。其二，对于第一审程序存在重大瑕疵的，在不损害当事人审级利益的前提下，第二审法院可以依职权决定由自己审判。例如，第一审法院的法官未在庭审笔录上签字，可以说是存在重大的程序瑕疵，但如果第二审法院确信该庭审笔录为真实的，则不必发回重审。其三，当事人双方可以合意决定由第二审法院作出判决。第一审判决即使有重大瑕疵，如果当事人双方愿意由第二审法院审判，应当尊重当事人的选择，由第二审法院作出判决，而不发回重审。

注释：

①肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第286页。

②参见柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版，第363页。

③④参见最高人民法院研究室编：《民事经济审判方式改革示范：走向法庭》，法律出版社1997年版，第210页，第58页。

⑤江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第662～663页。