同时，现行制度中对审判机关提起再审的约束机制不得力，也严重影响了普通审判程序中控审分离及其它原则的贯彻。按照法律的规定，在第一审审判程序中，审判机关必须保证做到不告不理，对未经起诉的人和事项不得超出范围去主动审判；在第二审审判程序中，必须依法保证上诉不加刑原则的适用，从一定意义上说，这些程序的设计都很好地体现了控审分离原则和保护被告人的权利的思想。但是我国法院在“实事求是”思想的指导下，可以主动对已经生效的裁判作出修改，最高人民法院对此还有具体的司法解释：第二审人民法院审理只有被告人方面提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤消第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决生效后，按照审判监督程序重新审判。[4] 这个规定是很耐人寻味的，且不说其表面上是维护了上诉不加刑原则，可实际上却是直接破坏了该原则；单是从人民法院先是以原判决正确无误，做出维持原判的裁定，而后又以原判确有错误做出再审的决定来看，这种出尔反尔、自我前后矛盾的作法就大大降低了法院的权威和公信力，而且这种假模假样地维护程序规则的规定，让人看起来实在显得有些滑稽和可笑。

　　与此相关的又一个问题是：当人民法院发现应当对被告人判处更重的刑罚而主动提起了审判监督程序，但控诉机关却不予出庭控诉时，谁来在法庭上扮演控方的角色？谁来在法庭上行使控诉的职能？谁又在法庭上出示证据、与辩护方对证、质证？难道让执行审判职能的法院自己吗？如此，又何以进行通常所说的“三头对案”、进而对被告人做出更为严厉的处罚呢？种种的疑问要求我们必须重新审视我国法律的此种规定，而如何改造这一程序，如何使之更符合规律、更富于理性，就成了摆在我们面前的任务。

　　四、对我国法院主动提起审判监督程序制度的改造

　　对于前述我国现行法律的种种问题，有些学者认为，根据“无利益即无诉讼”的原则，法院显然不应成为诉讼的发起者，与案件有着直接利害关系的检察机关和原审被告人双方才是真正的当事者。未经检察机关或者原审被告人双方提出再审申请，法院绝对不能主动或者自行启动再审程序，而只能被动地接受并审查控辩双方提出的再审申请。[5] 应该说，这种观点在很大程度上应当成为我们改革的方向和目标，但我们的审判监督程序是否完全应当照此模式建构，法院是否绝对不能提起再审等，需要我们认真地加以分析。

　　诚然，让法院去主动发起一个加重他人刑罚的程序，实际上是对控审分离原则的违反，但是，仅凭此项理由就主张完全取消法院的发动再审权，就我国目前的现状来看也并非绝对科学。如果实践中出现了新的情况，应当对被告人判处更轻的刑罚时，按照上述观点，只能当检察机关或者当事人申请再审时，法院方可开启再审的大门，因为只有他们才是“与案件有着直接利害关系的真正的当事者”。这实际上是完全照搬了民事诉讼中的双方当事人理论。民事诉讼判决所涉及的一般是当事人的可处分的权利，案件的处理结果在发生法律效力后，不论是否有应当改判的理由，只要当事人不申请再审，就可以认为当事人对其权利作了处分（或让步，或放弃）。但是，刑事诉讼毕竟不同于民事诉讼，其判决结果涉及的大都是被告人的生命、自由权利，对于含有如此生效内容的判决，如果法院在事后有明确的证据证明原判决结果极大地侵害了被告人的权利，但由于没有人申请再审，就可以不予纠正，而且还可以煞有托辞地称：被告人自愿对自己的权利做出处分，法院不予干涉，或者再直接一点说：是被告人自己自愿去坐牢的，我法院不能去干涉他的权利。这不是很荒唐、同时不是也违背了国家（国家机关）保护国民权利的宗旨吗？不要以为笔者是在吹毛求疵，据近几年的媒体报道，在我国的个别地区，曾经发生过由于刑讯逼供导致错误地对无辜者判处死刑的案件，可是后来真正的凶手在再次作案时被捕获，并承认了其曾经杀人的事实（而此时，在已曝光的案件中，已经有冤魂被司法机关以国家的名义送上黄泉路）。这样的事件当然是偶然的，但是对于实践中类似的“入人罪”的情况，我们必须要有一个合理的解决机制。象这种情况，如果检察机关为了自己的利益而拖着不提起审判监督程序，无辜者却已经失去了生命，或者被枉者恰好对人生失去了信心、不愿意申诉，法院难道就可以“尊重”被错押、错判者的选择或冤死者的“默不作声”，成全其继续坐牢或者去上天堂的愿望、而对该判决坐视不管、不予纠正吗？这显然是荒谬的！当然，也许有人会说，实践中几乎没有被冤者不申诉的，所以没有必要赋予法院主动发起再审的权利。我们且不说实践中确实存在有的被判决人无亲无故或者其亲属不愿出面的情况，即使是不存在这种现象，难道人民法院就能坐视公民的切身权益遭到法院判决的侵害而消极无为吗？

　　所以，尽管笔者承认由人民法院任意提起审判监督程序，在某种意义上背离了控审分离原则，而且，不可否认，这种作法也确实给实践带来了许多问题。但是，笔者反对完全取消法院提起再审的权力的主张，实际上，现实世界并不存在十全十美的制度，而且也不存在一个放之四海而皆准的惟一模式，正如贝卡利亚说过的：“如果人生的善和恶可以用一种数学方式来表达的话，那么良好的方法就是引导人们获得最大的幸福和最少的痛苦的艺术。”因此，必须从我国的司法环境出发，找出一种解决控审分离原则与现行规定相冲突的妥善办法，具体我们这样来设计：

　　首先，借鉴外国立法的科学之处，将再审分为为被告人利益而发动的再审和为加重被告人责任而发动的再审。对于为加重被告人责任而欲进行的再审，绝对不允许法院单方面主动提起，而必须由人民检察院或者被害人方面才能提起，即对此类再审的案件，也必须要有独立于法院的控诉主体来行使控诉职能。这种设计同时要求我们改革我国的申诉制度，将当事人的申诉纳入诉讼程序，构建申请再审程序。这种程序应当类似于当事人的起诉，只是在是否立案的条件规定上，要明确而又非常严格，人民法院对再审申请审查以后，决定是否开始重新审理案件。[6]

　　对于为被告人利益而发动的再审，则可以由法院发起。对此设想的理由，前面已有述及，即刑事诉讼判决所处分的是被告人的生命、自由权利，与民事诉讼中当事人的民事权利是有本质上的不同的，也是不能相提并论的。毕竟，“诉讼效率的极大化是在满足国家的利益愿望和满足公民个人的利益愿望之间来实现的”[7].刑事判决中不仅体现了当事人个人的利益，还包括国家机关、司法制度在人们心目中的地位，即也体现了国家和社会的利益，“枉裁一个无辜的公民，不仅对当事人来说是一种否定性收益，而且对国家而言也是一种巨大的损失。”[8] 因此当人民法院发现原判决侵害了被告人的合法权益时，即使没有当事人的申请再审和检察机关的抗诉，也不能以要保持中立为借口而不管不问。当然，为避免冲突和引起矛盾，可以规定，法院发现了此类的错误后，应当先通知检察院和被告人，只有当他们都未提起时，人民法院才能行使这项权力。