本案中存在两个问题：一、扒窃未遂是否够罪?扒窃未遂是否够罪? 二、对扒窃未遂的是否按犯罪未遂处理?我们认为，对扒窃未遂的应当定罪处罚，且应适用未遂犯的规定。

　　案情：

　　A市人民检察院以被告人张某犯盗窃罪，向A市人民法院提起公诉。

　　被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。

　　2011年7月20日下午，被告人张某在A市城关镇前杜楼村集会上，对该村村民常某实施扒窃时被常某发现，常某当场夺回被盗的黑色“诺基亚”6030型手机一部和医疗优诊卡一张，周围群众将张某当场抓获。经A市价格认证中心鉴定，被盗手机价值108元。

　　判决：

　　根据审理查明的事实，A市人民法院于2011年10月27日作出(2011)偃刑初字第231号刑事判决，判决：被告人张某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。

　　一审宣判后，被告人张某没有提出上诉，公诉机关没有提出抗诉。

　　评析：

　　本案中存在两个问题：

　　一、扒窃未遂是否够罪?

　　在《刑法修正案(八)》之前，对一般的扒窃行为是不按犯罪处理的，对于一年内在公共场所扒窃三次以上的，认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。《刑法修正案(八)》则直接规定扒窃的构成盗窃罪，据此，扒窃既遂的显然构成盗窃罪，那么，扒窃未遂是否够罪呢?对此有两种意见：一种意见认为不够罪，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项的规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。换言之，对不是以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的盗窃未遂，不应定罪处罚。对扒窃未遂的，如果盗窃目标不是数额巨大的财物或者国家珍贵文物等，不应按犯罪处理。另一种意见认为够罪。《刑法修正案(八)》之所以将扒窃规定为犯罪，表明了扒窃这种行为的严重社会危害性，其已达到犯罪的程度，法律并未要求数额巨大，仅规定扒窃即构成犯罪，故即使未遂，也应定罪处罚。另外，在实践中，扒窃多是当场被抓获才可能案发，如果不按犯罪处理，法律的规定将会落空。对于司法解释关于盗窃未遂的规定，因该解释是在《刑法修正案(八)》出台前规定的，对与修正案有冲突的就不应继续适用。

　　二、对扒窃未遂的是否按犯罪未遂处理?

　　对此，也有两种意见：一种意见认为不应认定为犯罪未遂。理由是《刑法修正案(八)》规定的扒窃属行为犯，只要有扒窃行为，即构成盗窃既遂，即使被当场抓获，也不应按犯罪未遂处理。另一种意见认为扒窃未遂的应按犯罪未遂处理。理由是盗窃罪有多种行为模式，扒窃只是其中的一种，而根据刑法理论，盗窃罪属典型的结果犯，对于因意志以外的因素没有当场获取财物的，应认定为犯罪未遂，故扒窃也存在犯罪未遂的可能，且可以想象，司法实践中，扒窃多是以未遂的形式出现的。

　　笔者认为，对扒窃未遂的应当定罪处罚，且应适用未遂犯的规定。