（三）“外在式”监督导致执行监督难

    近年来的研究表明，我国刑罚执行程序在人权保障和罪犯改造功能上存在着一些问题。深入地分析，其中一个重要原因就在于，本应发挥法律监督作用的检察机关由于体制上的障碍，无法及时、有效地对刑罚执行过程实施检察监督。针对此，学界展开了一些对策性研究，主要是从程序完善的角度提出了若干改革建议。但在笔者看来，单纯从程序完善的角度展开研究，难以克服因立法上的权力配置不当而带来的体制性障碍；更为重要的是，这种着眼于技术层面的研究可能遮蔽了一个更有学术价值的命题：即刑罚执行权的主体究竟应当是谁？检察机关在刑罚执行程序中究竟只是作为一个“外人”来监督刑罚执行，还是应当通过直接行使刑罚执行指挥权并以此来发挥对刑罚执行的监督功能？我国现行刑罚执行体制采行的是“外在式”、“事后型”检察监督模式，即检察机关并非刑罚执行权的法定主体和程序指挥者（监狱等才是执行权主体），而仅仅是作为一个纯粹的监督者，即执行体制的“外人”、“第三者”，来对执行程序进行监督。这种“外在式”、“事后型”检察监督模式的“命门”在于：检察机关仅仅作为监督者而非指挥者，无法真正对刑罚执行程序实施权力制约和程序控制，因为，“外人”（“外在式”监督者）的立场和身份决定了，检察机关只能在具体执法环节中就其所“看”、所“闻”，提出纠正意见或检察建议，至于执行机关是否纠正以及如何纠正完全取决于执行机关的意愿，法律并没有明确规定要求刑罚执行机关必须对检察机关的纠正意见或检察建议做出回应以及刑罚执行机关不作为时应当承担怎样的责任，这些都使得检察监督对刑罚执行的司法控制极大削弱，刑罚执行机关在执行程序中占据主导地位，有着绝对控制权。例如，执行机关在收到监督部门的《纠正违法通知书》等检察意见后，往往采取拖延办理和答复，甚至不了了之的不配合态度，对此检察机关也受制于监督者的地位而无计可施。

    二、侦查权主体、司法监督者、执行指挥者：“法律守护人”与“参与式”监督

    “外在式”、“事后型”监督模式的倡导者有一个重要的理论支撑，即认为检察机关的法律监督地位决定了其只能在刑事诉讼程序中保持一种“超然”、“客观”、“中立”的立场，检察机关只有自始保持这种“超然”、“客观”、“中立”的立场，才符合其身为法律监督者的地位，也才能更好地履行宪法和法律赋予的法律监督职能，并误认为检察机关进行事前监督会导致检察权对其他国家权力的不当干预，并因此而丧失法律监督者的客观中立性。然而，这一观点对检察宫中立地位的认识和解读确有误导之嫌。

    确实，检察官在刑事诉讼中应当保持客观中立的立场和地位，但检察官的这种“客观中立”与法官在审判中的“审判中立”完全不同。检察官的客观中立，并非指检察官在刑事诉讼中应当像法官一样保持消极被动、居中裁断的角色和地位，而是指检察官承担着“客观公正义务”，即检察官在履行职能、行使职权时应当避免单纯从控方立场考虑问题，不仅不得单方面谋求给被告人定罪，而且应当兼顾被告方利益、保障被告人合法权益。换言之，检察官在刑事诉讼中的“中立”，是一种，“积极中立”，而非类似于法官的“消极中立”；检察官在刑事程序中的中立，主要体现在它是以客观公正的立场积极介入侦查、审判和执行程序，而非指其超然于程序之外、演变为一个纯粹的程序“第三者”。持“外在式”、“事后型”检察监督论的学者，则是将检察官的这种客观中立地位错误地理解为是要求检察官不应当介入其他权力的运行过程，这就将检察机关演变为一个程序的“外人”或者说“第三者”，弱化甚至是虚化了检察机关在刑事诉讼程序中的法律监督地位和职能，并从根本上违背了大陆法系国家检察官的基本角色和功能定位。

    从比较法的角度分析，在德、法等大陆法系国家，检察官历来被认为是“法律的守护人”、发挥着“国家权力之双重控制”（doppehe Kontrolle der Staatsgewalt）功能 [1] [1]，这与我国检察机关的法律监督地位基本一致。但与我国的外在式、事后型检察监督模式有所不同的是，从整体上而言，大陆法系国家检察官的法律监督模式，呈现出一种“参与式”监督的特征，即检察官通过积极介入侦查、审判、执行等程序，并具体行使侦查权、公诉权和执行权的方式来履行其法律监督职能。

    第一，侦查权主体。即检察官才是侦查权的主体，警察机关不过是辅助检察机关行使侦查权的机构，由此，塑成了一种“检主警辅”的权力格局。在大陆法系国家，创设检察官制度的一个基本目的就是，通过检察官这一经受法律严格训练的司法官来控制和监督警察，防止警察滥用侦查权。因此，侦查程序的发动（立案）和侦查程序的-终结，决定权均掌握在检察官手中：一个刑事案件是否立案以及是否展开正式侦查，完全由检察官决定，警察在发现案件线索后，必须立即报请检察官，由检察官决定是否立案并展开正式侦查；侦查完毕后，警察应当将案卷及证据移交检察官，检察官审查后以作出起诉或不起诉处分的方式终结侦查程序；即便是强制侦查措施的采用，也要先经检察官审查、过滤，方能向法院递交申请“令状”。同时，对于具体的个案侦查，检察官对警察还拥有侦查指挥权。这样，检察官通过对侦查活动的实质性参与，进而达到了对侦查程序的实质性控制，而警察则因为丧失了侦查权，变成了“无牙的老虎”，因而也就没有滥用侦查权、侵害人权的可能。正是由于采行了这种“参与式”法律监督，在大陆法系国家，检察官主导着侦查程序的运作，并牢牢控制着警察的侦查活动，根本不存在所谓侦查监督难的问题。

    第二，司法监督者。即检察官通过行使公诉权来实现对法官的审判监督。历史上，之所以将公诉权交由检察官行使，主要就是着眼于监督和制衡法官的审判权。公诉权对审判权的法律监督，主要通过三种途径来进行：其一，起诉裁量权。是否将一个案件提交法官审判，由检察官决定，检察官不起诉的，法官不能审理，即“不告不理”；同时，检察官起诉指控的对象和范围，构成了法官审判的界限，法官只能在检察官起诉指控的对象和范围之内进行审判。检察官的这一权力，使得检察官牢牢控制着法官裁判的人口，起到了“把关”的监督、制约作用；其二，出庭支持公诉权。法官在审判过程中也可能发生违法审判行为，如违反公开审判的规定或应当回避而未回避等。因此，检察官出庭支持公诉，不仅是为了参与审判，更是为了监督审判，对于法官在审判中的程序违法行为，检察官有权当庭予以监督、纠正。对于检察官的这一司法监督者角色，德国学者罗科信教授曾有清楚的描述：检察官“在审判程序中，其需朗读起诉书。此外，检察官亦需注意，诉讼过程是否合法举行，其对于有违反刑诉法之情形时，异于辩护人，需立即对之加以更正。” [4] [4]其三，上诉（抗诉）权。对于法官在审判中的实体违法行为，检察官可以通过提起上诉（抗诉）的方式来予以监督，“监督法官裁判，本来是创设检察官制并采行控诉原则的重要目的，对于法官之裁判提起法律救济途径，则是监督的主要手段” [5] [5]。