那么犯罪构成它是法定还是理论，这就是一个看问题的角度。如果纯粹从罪刑法定的角度、从法治原则的角度，我们来看这个犯罪构成——它当然是一种法律的规定。你识别犯罪的这个规格、标准、最低度的条件，或者说模型，你说是理论建立起来的，那你还谈什么罪刑法定原则，你把它搁哪儿去了？在生活中实际运行的刑法你怎么看待它？所以从法治原则的角度、从你今天讨论问题所面对的对象来看——如果今天我在这儿做普法宣传，我面对的是我们工人同志们、面对的是农民兄弟们，我跟他们讲刑法、讲犯罪构成、讲我们生活中识别犯罪的标准问题，我能给他说犯罪构成是一种理论吗？我只能斩钉截铁地告诉他——犯罪构成就是我们国家法律规定的东西，就是条文里面那些由总则和分则——我们把它结合起来看——识别犯罪的那个标准。毫无疑问可以告诉他——犯罪构成就是法律的规定！你别给他讲那么多，你越讲他越糊涂。你要讲是一种什么理论，包含着我们学者的加工理解，还包括各种各样的解释，那可完了，你把他弄糊涂了！他也搞不清楚法律最终是个什么东西，这识别犯罪还有没有一种客观的标准。所以从罪刑法定的角度来看犯罪构成，它就是法律的规定——而且这可能是犯罪构成最重要的维度、最首要的看问题的角度。

     那么“理论说”呢？其实在真实的意义上——包括今天在这里，我们和大家开诚布公地进行交流，我就实话实说。对我们学者来说，其实犯罪构成就是一种理论。对司法真实的运作，犯罪构成基本上是在一种理论的意义上运作。为什么这样看？我们刑法现在422个罪，刑法规定了那么多犯罪，在实际生活中我们的司法人员、我们的法官，他们怎么在操作，怎么在运用刑法，怎么在？他们是不是真的按照这么一个成文化的概念系统，这么一个文本去识别犯罪。我经常在讲，没有这个刑法的文本，我们生活中是不是就不能认定犯罪，我们的社会秩序真的就乱套了吗？肯定会有混乱！但有文本不一定就都能规范，有文本仍然会存在混乱，可能要稍微好一点。人类社会几千年，各个文明群体它面对的几乎是同样的一些问题，特别在自然犯方面——杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃这一类犯罪，它的外观形态表现都是一样的——甲杀害了乙，丁偷了丙的东西。人类的不同文明、不同群体都面临着同样的问题。人类作为一种群居性的政治动物——政治的意义就是人对人的管理——管理就是人对人的一种关系，任何群体它都不会允许这些行为这样发生的。如果偷或者抢没人管，那这个社会几天就完蛋了！因为偷和抢是最简单的一种获取财物的方式，老老实实的生活和劳动对大多数人都是非常艰难的——获取财产太困难，所以任何人类群体它都不会允许的。你不要管它有没有法律，它叫什么——叫习惯、叫礼仪、叫法律、叫成文法、叫判例法，那都没有太大的关系，不过是我们用今天的观念去作的区分。人类各个文明群体处理这些行为，都会形成大体相同的一些方式，不约而同都会找到的。

    我们今天搞成文法、搞罪刑法定、搞法治原则，我们把成文法渲染得非常重要，那当然是我们这个历史阶段所提出来的一种任务。但是我们恐怕更应该清醒地看到：实际上成文法的意义是什么？人类社会几千年约定俗成，每一个群体它控制和打击这一类行为基本的方案方式都差不多。你有成文法也好，没有成文法也好，法官们天天都是在用约定俗成、流水化的方式处理这些案件。像我们这个社会，每天发生多少抢劫、盗窃、抢夺这一类案件，这类案件占我们刑事案件的数量，按比例的话要占到70-80%。那我这个法官天天上班，都可能有一个盗窃案件，这东西真的需要我们这个文本、需要我们264条才能给它定罪量刑吗？其实法官们坐在那里很简单：翻翻这个案卷，事实清楚不清楚，证据充分不充分，完了！剩下的干什么呢？根据《中华人民共和国刑法》第264条之规定，判决如下：被告某某某犯盗窃罪，判处有期徒刑 3年。它这个264条对法官们来说意义是什么呢？按照西方的法社会学理论，就叫贴标签。既然立法者、国家已经给了这个标签，那你就得给被告贴——法官们完成的是贴标签的任务。我们这个法典就像是撕不完的不干胶，每一个条文上都堆满着撕不完的不干胶，每一个被告你给它撕一张下来贴在背上就行了；你是根据我们刑法264条，坐牢去吧！实际上真的是根据264条吗？人类社会生活几千年就这样做的，今天只是有了成文法、有了这个不干胶、有了这个标签可撕可贴，所以我就得根据这个。我们过去没有成文法，他就不是盗窃罪吗，他不坐牢吗？他同样得坐！

    我们生活中的司法过程，实际上千百年——岂止新中国建立50多年，千百年我们这个群体——我们不讲其他，就讲我们这个群体，它对盗窃罪的处理就基本约定俗成。包括罪刑均衡——罪刑均衡在什么意义上均衡？你今天偷了一头牛这个案子该坐几年牢？我法官遇到这个案子，怎么叫罪刑均衡？判两年均衡，还是判三年均衡，还是五年均衡？罪刑均衡它纯粹是一种——如果讲实在话——很大程度上是一种虚幻的说法。它只是对人类约定俗成的东西给它一个符号化的标签。我们这个群体几百年几千年约定的对盗窃罪怎么处理、该判几年，那你法官们今天大体上也遵循前例，那就做到均衡了。今天这头牛该判几年，那我看一下昨天偷那头牛的判了几年，或者上个月偷那头牛的判了几年；上个月偷那头牛的判了2年，那行，今天这头牛要瘦一点，那少判一点，判1年半；或者今天这头牛要肥一点大一点，是一头耕地的好牛，那么多判一点，2年半。它的参照系不会是在条文里，条文里是单处罚金直到无期徒刑，那你到那里去寻找参照系呢？当然我们现在盗窃罪好办，盗窃罪可以量化呀！这头老牛能卖几个钱，能卖1千元还是能卖2千元，我们直接把它变成人民币再来折算刑期。但还有那么多的罪是不能量化的，强奸罪能折算吗？强奸一个妇女判几年就罪刑均衡呢？法官们始终考虑的是：我们上次处理那个强奸罪判的是几年？那上次那个强奸罪怎么得出来的，那上上次。我在法院当了4年法官，我们那个地区长期以来约定俗成的，强奸罪一般按6年考虑，条文是3到10年；一般的强奸案件没有什么恶劣的情节，在既遂的前提下基本上都是6年。如果有从宽从重的这些情节，那么你就围绕这个基点上下波动一点。法官们是有一种自由裁量权，但是他的这个自由裁量权实际上是很小的，并不像我们所说的从3年到死刑随便你判，那绝对不可能！除非今天这个法官昏了，这法官不想干了，那才乱来。它有一个大体上的标准——这个标准就是在这个群体中间约定俗成的东西。