刑事案件最大的一个特点就是绝大部分是，它不以当事人意志为转移；它同民事案件不一样——民事案件的发动取决于当事人自己的意愿。刑事案件的发动是国家的公诉，所以不管这个案子是否清楚简单、有没有难度，对国家发动公诉它是不考虑的。对民事案件当事人它就要考虑代价成本、可行不可行。国家要发动刑事案件是无条件的，只要觉得达到定罪的标准就要发动。所以刑事案件进入我们刑事实体法，真正需要实体法这种概念系统来进行评价，需要我们在罪与罪、罪与非罪这些临界点上进行辨析的案件，实际上数量很少很少。刑事案件90%它是不需要文本系统进行定位的，就是说我们文本唯一的意义就是贴个标签而已！盗窃罪我们就撕264条给被告贴在背上，是根据 264条去坐牢！就实际的运作——我强调的是实际的运作，90%的案件是不需要我们的成文法系统。我们昨天在北大开会还在讨论这个问题，明楷教授提到：德国刑法理论搞得那么复杂、那么琐碎，那东西谁看？德国下级法院的法官们很少看那些东西，看不懂那些东西。更重要的是绝大多数案件，100个案件可能有99个不需要看这些东西，它只需要记住哪种犯罪是哪一个条文，不干胶堆在哪个地方，去哪里撕一张，直接贴就行了！所以他为什么不看教科书，不需要这些理论——他需要的只是一个符号。90%的案件都是这样，实际上的刑法运作是这样一种方式。

    那么我们这个刑法文本它的意义究竟是什么？其实还是有重要的意义。生活中有那么百分之几到10%左右的案件，它就处于一种各种界限的边缘地带。我们现在是制定法体系、所谓的成文法体系，是从大陆法系过来的。成文法体系一个重要的特征就是事先由国家抛出一个文本，抛出成文法这么一个符号系统——要求我们的司法人员按照这个文本所提供的这些符号、概念去识别生活中的案件。就是我讲的，用这个模型去对照生活中的那个原型。你对上，就按照它去处理；对不上，就不是。实际上大多数情况下，我们所谓的比较就只是一种贴标签的活动。但是有那么少数案件，它就介乎于法律提供的这种概念符号的边缘地带、所谓的临界点地带。这个时候我们的成文法、我们的符号系统、我们的概念系统，它就需要真实地发挥作用。那么真实的要发挥作用这个时候，这种概念这种符号系统它真的能发挥作用吗？我们的法官们在需要进行这种概念与概念辨析的时候，这种成文法的概念系统它真的能自动发挥这种辨析的作用吗？法官们面对这个条文那个条文，读了半天真能区分、真能装进不同的条文吗？我讲的前提是百分之几的疑难案件、临界点的案件，它恰恰需要我们概念系统的时候，这种系统本身却并不能指出什么方向。就是说法官们在大多数案件是不需要进行概念辨析的，是贴标签的过程；而需要的时候呢，这时候法官们却发现这个东西不管用。行为究竟该定什么罪——他会发现条文就这么简单的几句话，这东西是什么意思？用这个罪也可以，用那个罪也行，似是而非的。

    我举这样一个：一个人在火车站上等着偷东西，他靠在栏杆上伺机发财。你说他伺机行窃还是伺机干什么都很难说，管他什么手段，弄点儿钱吧，他就靠在火车站人行道的栏杆上。这时候忙忙慌慌跑了一个人过来，赶火车，提着一个密码箱，戴着一个眼镜，从他面前跑过。这个时候他要盗窃，人家跑那么快，他怎么能偷到人家东西呢？他急中生智，把脚一伸，啪，就把人家放倒在地。这个人一倒下去，眼镜也摔掉了，摔得头晕眼花的。这家伙提着密码箱赶快就跑了。这个人回过神来，把眼镜找到了，东西却没了。那么这个被告他实施了一个什么样的行为——是抢劫、抢夺还是盗窃？被害人这边呢，什么也不知道——东西对被害人来说他不知道被谁拿走了，也不知道什么方式拿走的，反正是在他不知晓的情况下被人拿走了；为什么不知晓呢，是因为被人绊倒在地了；那么怎么绊倒在地的呢，他也不知道是被人绊倒的，以为是自己摔倒的。这时候我作为法官来说面对这么一个真实的原型、这么一个案件，我需要条文、需要一个概念符号系统来进行识别、来装它，我才发现不管用。假如我们三个同学准备三方的理由，一个去准备是盗窃罪，去找根据；一个同学找抢夺罪的根据，再一个同学去找抢劫罪的根据。大家都做很充分的准备，然后你们进行论战，谁能说服谁？你就会发现这里面有很多问题——真正需要我们这个概念系统的时候，它却不管用了！这个时候法官们最终还是要做出裁判的。如果是一个尽职尽责、一个真正有高度责任心的法官，他凭什么来做出一种选择——选这个条文不选那个条文，选这个罪不选那个罪，他根据什么？他真的是根据263条、264条、267条来分别作出抢劫、盗窃或者抢夺的选择吗？他不可能根据条文！因为条文并没有给他提供什么有用的信息，条文提供的仅仅是一个标签、一个符号。这个时候他如果真正认真负责的话，他一定会去翻翻我们张明楷的书——中国刑法界著名的学者，去看看我们张教授是怎么说的吧。他一定会是这样！他看看张教授关于抢劫罪是怎么说的，抢夺罪怎么说的，盗窃罪又是怎么说的；然后根据教授们编出来的理论——看看这些东西哪一个更有道理一些、哪一个更能说服人一些；根据教科书的理论对他指引的方向，最后再来决定是适用263、264或者267条。所以在这个意义上，犯罪构成——真实运作的犯罪构成，它一定是一种理论，一定是一种学者们编出来的理论！当然我说这些是附了很多前提的，只针对这些疑难的案件、需要动脑子的案件。

    而且麻烦还存在呢！你看张教授是这么说的，那你看看我们兴良教授的——兴良教授在国内刑法学界又那么有影响。换一个法官，他说，喔，可能陈兴良的那个更有道理一些哟！把兴良教授的书一翻开，咦，不是这样说的，他怎么又是那样说的。这个时候你作为裁判官来说，你相信张教授的还是相信陈教授的？这个时候他会在这些不同的理论中间，根据他自己对这些问题的理解最后来选择按谁的理论处理、按谁的理论来适用法条。所以犯罪构成真实的需要它的时候，它是一种理论。

    那么第三种观点是所谓“折衷说”，犯罪构成是法律和理论的一种结合。这个说法对不对，折衷说能不能成立？我这里跟大家讲我自己的一种研究思路、风格或者叫方法——我对折衷的态度是特别小心，不说坚决反对，至少是特别小心！我非常注意到折衷说它在学术研究上极其的不科学。我们现在很多教科书都是强调折衷说，把这个观点说一说，那个观点说一说，最后我个人认为应该是折衷说——把每一种观点里面取一点出来，混合一起就是我自己的观点。但我们想一想：如果我们每一个搞研究的人一开始就抱定要搞折衷说，那我们去折谁的呢？谁也不冒尖儿，谁也不走极端，谁也不去搞片面——像我们兴良教授提倡的“片面的深刻”；一开始就抱着一个折衷的态度——折衷是最好的，中庸嘛，总是最好的一种办法，不招人嫌，也不会挨人骂；而且你这个学问一定是好像能够集各家之长，一定是最有用的。但实际上这绝对不是做学问的方法。