我前几天在西南财大跟我们研究生一块讨论，他们有一个定期的学术沙龙。当时讨论博登海默的《法理学、法哲学及其方法》，讨论得很热烈。我说同学们，你们知不知道博登海默在美国法学界是个什么样的地位，在世界法学界是个什么样的地位？你们在其他任何一本书里面能看得到博登海默的名字吗？他在中国法学界这么大的影响、这么高的地位，成了我们中国法学界引用频率最高的一本著作，为什么？当然一个是因为邓正来把它翻译过来得早，87年就翻译了；但翻译得早，其实翻译得早的书很多呀！我们五六十年代翻译那么多的书，包括法哲学方面还是不少啊！康德的《法的形而上学》呀，黑格尔的《法哲学原理》呀，那为什么不去引呢，为什么都要去引博登海默的呢？就因为它契合了中国学者做学问的骑墙的态度、中庸的态度，这种折衷的方法。博登海默就是这样，他很少有自己的东西；他的书前面一部分把人类思想史纵向的各种观点拉一根线条，然后后面把这些东西综合拼凑起来，叫综合法理学，折衷嘛！他这种学问方式注定了他在西方学界不可能有他的地位，不可能有他真正的学术思想。但中国学者们呢，喜欢这个东西！中国学者们认为这才是学问——不痛不痒、不偏不倚的，什么都说到了。所以我讲对折衷说同学们要特别注意——我不是说坚决不用它，但是你要做一个学者，要做一个有思想的学者——按苏力的话来说要有你的贡献的话，可能我们要小心一点——在研究问题上不要去轻易地搞什么折衷说！你一定要提出自己的真知见解，哪怕你是错的——其实也不一定是真正错的；老是想去等着搞折衷，他们把观点都提完了，我再一中和，这不又是一个新东西出来了吗？完了！我们中国、中国的人文社科界为什么缺乏发展，很大程度上大家都想等着搞折衷，等别人冒出来，然后我再去批他一顿，自己就出学问了。所以我先讲折衷说——从方法上给它一种评价。
然后我们再来看犯罪构成的折衷说，它真的是法律与理论的结合吗？法律与理论的结合，结合出什么东西来了？它在本体上是什么东西，结合出来的是法律还是理论？同学们可能要问：冯老师你这个问题不对呀，我们讲的就是法律与理论的结合，折衷说是这样讲的。但是我问你——这结合出的本体是什么？你总要把它定位在某个方面！我们逻辑上讲上位概念，你折衷说讲犯罪构成，上位概念是什么，是法律还是理论？所以大家注意，折衷说在逻辑上就不能成立，最终折衷说仍然是把犯罪构成定位在理论上——只是说这个理论是对法律的一种说明性的理论，其实和我们第二种学说又有什么差别呢？没有什么实质性的差别！所谓的理论说可不是我们学者、我们的教科书随意编造。我们叫刑法解释学——刑法规范注释论，是对条文、对规范、对文本进行解释，按照一定的方法原理进行解释而形成的一种理论——理论本身就是对文本的一种解释。所以对折衷说，我觉得它没有什么真实的、实际的意义。这是关于犯罪构成作为一个模型它的本体属性的问题。
三、犯罪构成的四要件分解
犯罪构成作为一个模型，它的存在意义就是同生活中的原型进行比较。那么怎么去进行模型和原型的比较、怎么具体进行操作？这就涉及到对苏式体系的理解问题。一个模型它提供的信息是很多的，当然有的可能很少。像232条规定的“故意杀人”，只有4个字，条文只有4个实质性的字眼，但实际上包括总则在内的关于故意杀人罪的罪过呀、主体呀这些规定，内容还是比较多的。像贪污罪受贿罪这些条文，就算比较复杂的，它包含的内容很多。作为一个模型它怎么去同原型进行比较，在方法上我们必须要找到一种可操作的路径。
我这样来理解苏式体系：如果一个模型要直接同原型进行比较，这种工作是无法进行的——叫作老虎吃天，没法下口；天太大了，从哪里咬起走呢？按照苏联体系的话，这个时候就必须把模型进行一种分解，把一个完整的模型切成四块。大家注意，这个在逻辑学上叫做分解，就是切割；按我的说法——那就是把一个西瓜砍成4大块。一个西瓜不砍开的话，那你怎么吃呢？圆溜溜的你没法咬！但一砍成四块，就好办了，就能咬到了。模型它要比较，就必须要把它切开；按苏联人的体系它是切成四块——客体、客观方面、主体、主观方面。我们中国刑法学界长期讨论这个问题，究竟是该分四块，还是五块，还是分三块，还是分两块。我们同学应该对这个有一些把握——究竟该分几块，有没有一种大家都相对能够接受的分法？
首先我们承认一点：一个西瓜怎么切这里面实际上是有规则的，不是说你把这个西瓜随便怎么切都行。那你拿起刀把这个西瓜横七竖八，乱砍一气，这个西瓜切下来你就没法收拾了，汤汤汁汁都流光了，还吃什么呢！所以并不是怎么切都可以，它有一定的规则。这个西瓜怎么切，那究竟切两块、三块、四块、五块？或者你就说切四块，这四块又怎么切？你可以横着连切三刀，那也形成四块；也可以横着切一刀，竖着再切一刀，可以形成对称的四块。我们今天对苏联体系的理解并没有把握住它的真谛——为什么他们要切四块？我们简单地就去批评、去批判、去推倒。我们搞刑法学20年看到的东西太多了，我一般不去参与论战，我觉得好累呀！大家论战好象不在一个层面上——真的不在一个层面上，怎么讨论？讨论什么二要件、三要件、四要件，一些基础性的理念大家都没有共识，你怎么论战？没有事实价值二元分立的这种方法，没有模型和原型自觉分离的这种思路，你怎么来讨论分割问题。我很深切地理解到这一点，所以我一般不太愿意同谁论战——大家缺乏共同的前提或者平台，讨论来讨论去的，按北京话都是“瞎掰”，浪费时间！因为你也说服不了他，你要说服他就不是两分、三分、四分的问题，而是需要在基础性的层面上去说服他，那好困难！
对模型怎样进行分割？要说有什么规则的话，那就是“好操作”！就是你怎么分割使模型同原型的比较工作能够顺利地进行和完成，很方便地进行操作。你把这个模型切得太细，把这个西瓜切得太零碎，切成小薄片了，你拿都拿不上手，还吃什么呢？那你砍得太大了，砍两块行不行呢——砍两块你怎么吃西瓜呢？那全都糊到脸上了！所以这里面怎么砍是有规则的。苏联人砍成四块，我觉得砍得非常好——真的，我发自内心的认为。我并不提倡对犯罪构成进行重构，我一直持完善说。因为我对苏联人这种体系，这种体系的文化底蕴，与我们东方民族思维方式契合的这种东西，我还有另外一种理解——它有一种文化的东西在里面。我非常理解苏联人的这种思路，它不是一种简单的意识形态的产物——资产阶级和无产阶级的意识形态对立，它是东方民族天人合一思维方式的产物。俄罗斯民族他虽然没有“天人合一”这个概念，但实际上东方民族、土地民族都有许多同样的思维方式，有它存在的道理。我觉得苏联人砍成四块非常合适，在我们司法操作中它很简单。
