二

    当前，理论上比较普遍的一种观点认为，我国的法律监督权即检察权，检察机关行使检察权亦即行使法律监督权。因此，检察机关对职务犯罪的侦 查权、刑事公诉权等法定职权的行使都是在履行其法律监督职责。这就难免出现对公诉权是否系法律监督权，将公诉权确立为法律监督权是否符合司法规律，是否有 利于司法独立，是否影响司法的公正、效率和人权保护等等问题的不断追问。笔者认为，从我国实然法及其应然度角，结合法治化要求，在理论上将法律监督权等同 于检察权，公诉权因此被自然地界定为法律监督权的观点是值得重新审视的。这不仅是个理论问题，同时也是个实际问题，它难以理清检察机关同时行使法律监督权 与公诉权的合理性。

    首先，我国的法律监督权不等同于检察权。检察权是我国宪法设置和规定的权力结构中平行于行政权、审判权的相对独立的一项国家权力，本身就 含有监督的性质；而法律监督权则是宪法设置和规定的与检察权相结合、配套并强化检察权的一项非独立的国家权力。宪法129条和131条“人民检察院是国家 的法律监督机关”、“人民检察院依照法律规定独立行使检察权……”的规定，前条既明确了检察机关的法律监督性质，同时也明示了法律监督权是一项国家权力， 这项权力由检察机关专门负责行使；后条则规定检察机关依法独立行使设置和规定的平行于行政权和审判权的检察权这一项国家权力，这里的检察权已经是广义上的 检察权，即已融合了法律监督权的检察权。如果说法律监督权与检察权是同一概念的话，立法时131条为什么不写成“人民检察院依照法律规定独立行使法律监督 权……”？笔者认为，这决不是立法的疏漏，因为立法时应当面对这样几点考虑：①苏联的经验，即确立检察机关为法律监督机关。列宁就说过检察机关不能只搞公 诉；②检察制度源于检察官制度，在西方国家已合理生存和发展了几百年，中国晚清借鉴后一直就没有甩手，在法制上发挥着特殊的不可或缺的检控犯罪、制衡侦查 权和审判权的作用，在国家权力系统中独具调控和规范功能，其历史继承性难以割断；③检察权是司法程序发展、完善的结果，有着诉讼流程调控职能，如诉讼各环 节的衔接、启动、中止、把关、监督以及侦查职务犯罪、检控刑事犯罪等，均为各国检察机关的应然职责，这是专门的法律监督权概念难以涵盖和取代的；④在国家 权力现象体系中，监督权往往是从理论抽象的角度来界定的，要将其作为国家权力结构中的一项独立完整的权力来设置是与分权原理相悖的。比如将监督权设置为一 项独立的国家权力，那么在监督权系统中，上至对宪法性立法、执法的监督，下至对基层行政权、审判权、检察权行使的监督，乃至对企、事业法人及个人遵守法律 的监督，均应有一个独立的主体来行使该项独立的系统性权力，就象前苏联的一般监督一样；另一方面，即使设置一项独立的监督权，要使其达到设置目的，本身也 得将该权力具体化、法律化、程序化，才便于行使。然而，从我国宪法的架构及其规定来看，监督权并未被设置为一项独立的系统性国家权力，因为对宪法的执行以 及立法的监督权是由人大及其常委会来行使的，而对法律法规的执行、适用享有监督权的主体也并非检察机关一家。

    另外，如果我们再注意区别“性质”和“职能”在语意上的差异，也可以从另一个角度理清法律监督权与检察权的关系。一事物的“性质”，通常 是指该事物所具有的特质，或者说是“一种事物区别于其他事物的根木属性”。而“职能”（又称功能、职责），就国家现象而言，是一个与公共权力、责任紧密相 关的概念，其核心价值点，在于回答一定的公权力主体“应该做什么”的问题，其反题则在于“不应该做什么”。扩展意义上的“职权”，还与履行职能的方式、能 力、时效性等问题直接关系。宪法明确了检察机关的法律监督性质，以此区别于行政机关、审判机关，但并不能由此得出检察机关这一公权力主体的“职能”亦即法 律监督职能、职责。根据宪法的前述两条规定，应该说，检察机关的职能、职责是两项，即法律监督和检察职能。在将宪法与检察院组织法和其它基本法律结合起来 考察后就不难发现，我国的法律监督权的内容（立案监督、审查批捕、侦查、执行、民行等监督）大多是在分割并结合了传统检察权的基础上，依法定操作程序来体 现其法律监督性质的，因此在概念使用上常被概称为“检察法律监督”。这反映了我国检察权的特色。因而，行使两项职权的主体往往在依法行使职权时是“双管齐 下”的。尽管如此，从理论上说，我国的法律监督权在国家权力结构中主要还是一种抽象性和法理性权力，体现了我国法制体系中对执法适法进行监督的重要性；而 检察制度和检察权的出现则是现代国家司法制度发展、进步的必然选择。检察权职能的配置体现了法治国家对国家管理权，特别是对司法权的制衡、制约、监督的理 念。因此，我国的“检察权就是检察权”，“是依据宪法和法律，由国家检察机关独立行使的专有权”。但由此而去争论我国特色的检察权到底是司法权、行政权或 者准司法权的问题则是多余的。

    其次，将公诉权确立或界定为法律监督权是不符合现代刑事诉讼理论和我国实然法制规律的。1.公诉权是一种独特的国家权力，在国家权力结构 中有着合理的发展历史。与公诉权相对应的公诉制度，早在13世纪即产生于英国和法国。对犯罪的控告由私人起诉发展为国家公诉，经历了漫长的演进过程。公诉 制度是起诉制度发展到一定阶段的必然产物，标志着国家公权力对诉权的介入，反映了社会纠纷的解决机制缺少不了国家权力的关注。公诉制度的产生和发展，有效 地弥补了旧有起诉制度的缺陷和不足，是诉讼制度向现代化转型的重要体现。2.公诉权的本质是一种诉讼性权力，即追诉请求权。刑事诉讼法的历史，在一定程度 上说，也就是公诉制度的历史，公诉权问题是刑诉制度的核心。公诉制度的产生和发展表明，公诉制度不等于检察制度，公诉权也不等于检察权或者监督权，公诉机 关不一定只是检察机关。因为公诉是代表国家以公众利益名义提出对社会成员的刑事控诉、提诸法院审判的活动，因而行使公诉权的机关或官员，除了检察官以外， 尚可有警察、大陪审团等，独立于国家的市民社会的存在及民主权利意识是刑事诉讼产生的基础。所以，公诉权仍旧属诉权的范畴，是一种诉权中的司法请求权，本 质上属程序性权力，由国家程序法来规制，这是公诉权最重要的特征。3.公诉权作为国家权力的一种独特现象，遵循程序化的诉讼规律，是程序正义的维护者，在 实现诉讼法“限权”理念过程中发挥着重要作用。程序法在法制中体现着公平、正义的理念，公诉权居于其中充任了一个至为关键的角色，尤其是作为程序正义的维 护者，对程序理念的确立及程序规则的形有着无可比拟的作用；①程序链条的衔接力量。按一定的要求进行组合排序，有机组合而形成一种顺序；②刑事法治秩 序的维护中坚。“程序法伟大就在于它主要体现的是‘限权’之法，即限制‘公权力’之法”。公诉权尽管是程序法的规制对象，但在实现诉讼法“限权”理念构筑 过程中发挥着重要作用，其形成和发展，本身就是程序完备化、精巧化的重要体现，反映着程序法中的“控权”要求，如对侦查权和审判权的制约；③凸现程序的独 立品格。促使程序的分化性，显示着一种直观性公正；创造一个理性对话的环境。当然，公诉权在实体上的意义也是不可忽视的，如除其首要的确保刑罚权实现的意 义外，还发挥着社会保障、维护人权等作用。4.公诉制度进人中国后，公诉权职能在国家法制中并没有中断其历史继承性。我国现代意义上的公诉制度起源于清 末，国民党政府的公诉制度和检察制度仍然承袭晚清改制后的体制。“在中国，虽然公诉权只是检察权的一部分，但却是基本职能之一。检察制度的内容虽然几经变 迁，公诉权的职能却一直延续至今。”“文革”期间虽取消了检察机关的设置，但控诉权仍行使于公安机关。