【案情】

　　杨某（女）与余某（男）为小学同学，在一次同学聚会上，二人互相留了各自的联系方式，后两人迅速坠入爱河，两人相恋后，杨某住进了余某家，两人虽已到法定结婚年龄但未办理结婚手续，也未举行结婚仪式。一日下午，杨某与余某发生争吵后，余某及家人外出，杨某独自在家，遂产生自杀念头，便将一包灭鼠药放在剩菜里，准备服毒自杀。杨某在服毒前先到客厅写遗书。在杨某写遗书期间（正值吃晚饭时间），余某及余某的母亲李某同时回家，杨某看见余某进入厨房后，继续写遗书。余某因吃了掺有灭鼠药的剩菜，引起中毒。杨某见余某呕吐、抽搐不止，便立即将另一包灭鼠药吃掉，接着跑到自己父亲坟前痛哭，被其哥哥发现后送往医院抢救脱险。余某却因误了最佳抢救时间而抢救无效死亡。对于杨某的行为如何定性呢？

　　【分歧】

　　对于杨某的行为定性存在两种不同的观点。

　　第一种观点认为，杨某的行为不构成犯罪。理由是杨某将灭鼠药放在剩菜里是准备给自己吃的，李某误食用了放了毒药的剩菜属于意外事件。故杨某的行为不构成犯罪。

　　第二种观点认为，杨某的行为属于间接故意的故意杀人罪。理由是杨某看见李某进了厨房而没有阻止李某食用放了毒药的剩菜，杨某对于李某的死亡持放任的态度，故杨某的行为属于间接故意的故意杀人罪。

　　【分析】

　　笔者不赞同以上两种观点。笔者认为，对于杨某的行为定性要做具体分析而定。下面笔者将分两种情况对杨某的行为进行分析。对于杨某而言，存在两种情况，即杨某在写遗书时已经预见余某会吃有毒剩菜和没有预见余某会吃有毒剩菜两种情形。　

　　第一，笔者对第一种情形进行分析，即杨某在写遗书时已经预见到余某会去吃有毒剩菜的情况。当杨某在写遗书的时候看到余某进厨房，已经预见到余某会去吃有毒的剩菜，只要行为人杨某对余某吃有毒的菜的危害结果有认识，而行为人继续行为的，那么，这个时候就应该认定杨某持间接故意的态度，所以在这种情况下，杨某属于间接故意的杀人行为。

　　当余某吃了有毒的剩菜中毒后，杨某并没有立即对余某进行救治，而是自己也服毒。此时存在一个问题，即毒是杨某投的，当余某中毒后，杨某有没有对余某的救助义务？有！这个救助义务来源于杨某投毒这个先行行为。所以在余某中毒后，杨某是有救助义务的，但是本案中杨某有救助义务而不救助，自己服毒跑掉了，导致余某因为错过了最佳抢救时间而抢救无效死亡。杨某的先行行为是一个作为，投毒导致他人死亡，而后面是一个不作为，属于作为与不作为的结合。当然投毒本身并不是一个杀人行为，但是当杨某看见余某进入厨房后而不进行阻拦，就是间接故意的杀人行为。所以根据这种情况进行分析，杨某在这里存在两个不作为，其一是杨某知道余某会进厨房而没有阻拦，其二是杨某看见余某中毒后有救助义务而没有救助。杨某的两个不作为，最终导致一个法益侵害，不可能数罪并罚的，所以在这种情况下，对于杨某的行为属于间接故意的故意杀人罪。

　　第二，笔者对第二种情形进行分析，即杨某在写遗书时没有预见余某会吃有毒剩菜的情况。若杨某在看见余某进厨房，没有预见到余某会吃有毒剩菜，那就意味着杨某存在疏忽大意的过失。此时若余某因吃了有毒的菜而当场死亡，根本没有救助可能性，则杨某的行为属于过失致人死亡罪。但是结合本案，余某是有救助可能性的，因为杨某同样服毒，但被救助脱险。所以在这种情况下，杨某疏忽大意让余某吃了毒剩菜，产生了救助义务而故意不救助，杨某前面的行为属于过失，后面的行为是故意，前面的行为是疏忽大意，后面的行为是不作为的故意杀人行为。所以此时对于杨某成立不作为的故意杀人罪。　　　

　　通过上述分析，笔者认为，无论杨某在写遗书时已经预见余某会吃有毒剩菜或者没有预见余某会吃有毒剩菜，杨某的行为都成立不作为的故意杀人罪。