二、本案的罪数形态如何认定

首先，我们认为，刘某不属于盗窃罪与诈骗罪的想象竞合犯。刘某向张某和曹某谎称自己 是房屋所有人权人，目的是要其购买他盗窃吴江农行房屋所拆除的建筑材料。这实际是盗窃过程中的一种特殊的销赃行为，不属于诈骗罪的客观要件行为，不能构成 诈骗罪。同时，刘某向张某、曹某出售建筑材料，其直接受害者仍然是吴江农行。从这个角度来看，骗销建筑材料的行为，实际上是盗窃罪的一个组成部分。所以， 我们认为，骗销建筑材料与盗窃房屋不能构成想象竞合犯。

其次，我们也不同意刘某拆除房屋的行为是盗窃罪的预备行为，从而认定本案属吸收犯，即毁坏公私财物的预备行为吸收盗窃行为。我们认为，由于本案盗窃对象的特殊性，拆除房屋的过程就是盗窃的过程，因而，拆除房屋的行为实际上是盗窃罪的实行行为而不是预备行为。

我们认为，被告人刘某为了非法占有他人财产，置他人房屋的整体价值于不顾，采取毁坏性手段进行盗窃，实际上是是盗窃罪与毁坏公私财物罪的想象竞合。根据想象竞合犯从一重处断的原则，对刘某应当以盗窃罪定罪处罚。

三、本案的盗窃数如何认定？

被告人刘某盗窃的总价值数额为39000元，既遂数额为7300元，得赃数额 3800元，对刘应按什么数额定罪量刑呢？我们认为，对刘某应按照盗窃总价值数额定罪量刑，即按39000元定罪量刑。既不能按销赃额定罪量刑，也不能仅 按既遂额定罪量刑。因为被告人刘某盗窃犯罪的数额是39000元，如果我们只按其中的部分数额定罪量刑，这不符合定罪量刑的一般原则。有一种观点认为，对 未遂额不计算为盗窃数额，但作为定罪量刑的情节考虑。我们认为，这种观点值得研究。如果盗窃未遂额不计算为盗窃数额，在定罪量刑时考虑又将怎样考虑？既然 没有把它认定为盗窃数额，在定罪量刑时就很难考虑。只有将其计算为盗窃数额后才能在定罪量刑时得到科学合理的考虑。同时，将未遂额不作为盗窃数额，不仅不 能科学量刑，而且将会使盗窃未遂案件得不到处理。以本案为例，刘某销售了7300元，就按7300元计算。如果刘某全部拆除后一分钱的材料也没有销出去， 是不是就认为刘某没有盗窃数额而不认为是犯罪呢？显然不能。可见，完全按既遂额量刑是不科学的。未遂额应当参与定罪量刑，并应作为区别罪与非罪和适用不同 量刑幅度的一基本依据。不能将未遂额抛弃不管或“靠边站”[8]。因而，本案的盗窃数额应认定为39000元。但考虑到本案的主要数额是未遂额，应当适用 未遂条文予以从轻或减轻处罚，并考虑刘某毁坏公私财物的情节，综合平衡，作出科学地量刑。