案情：
被告人徐某，男，1994年11月3日出生于，汉族，初中文化，农民，住辉县市薄壁镇洛营村。因涉嫌故意杀人，于2010年10月19日被刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪，同年10月29日被逮捕。
被告人徐某因向被害人杜士明借钱没有借到，而对杜士明怀恨在心，产生了杀死杜士明抢劫其财物的想法。2010年10月18日晚上，被告人徐某买了一把不锈钢小刀窜至辉县市城关镇西关村杜士明开办的商业经营与家庭生活于一体的小百货商店。被告人徐某以买东西为由叫开店门后，趁杜士明为其算账之际转到杜士明身后，一手掐住杜士明的脖子，一手将携带的不锈钢小刀插入杜士明的后颈，因杜士明反抗并大声呼救，被告人徐某逃离现场。杜士明的损伤为轻伤。被告人徐某赔偿被害人杜士明经济损失4000元，取得了被害人谅解。
判决：
一审法院认为，被告人徐某以暴力手段抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，公诉机关指控罪名成立，应当予以刑事处罚。被告人徐某以实施抢劫犯罪为目的，以购物为名进入被害人商住两用的房屋，当场使用暴力，且被告人实施犯罪时被害人已经关门休息，停止了生产经营活动，应当认定为入户抢劫。被告人徐某作案时不满18周岁，以抢劫罪，判处徐某有期徒刑七年，并处罚金1000元;作案工具小刀一把予以没收。
一审宣判后，被告人徐某及其法定代理人上诉称一审判决量刑重，请求判处缓刑。
二审法院审理认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，宣判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。
评析：
案件争执的焦点是本案是否定性为抢劫罪?如果构成抢劫罪，是否认定入户抢劫?
(一)关于被告人徐某的行为是否构成抢劫罪，有两种不同意见，一种意见认为被告人徐某的行为构成故意杀人罪，理由如下：被告人徐某为了劫取他人财物，预谋故意杀害他人，并且持刀实施了杀人行为，由于被害人的反抗而未得逞，故被告人的行为应定故意杀人罪(未遂);另一种意见认为，被告人的行为符合抢劫罪的主客观构成要件，被告人的目的行为是抢劫，而杀人仅是其手段行为，被告人在抢劫的过程中使用的暴力行为，不仅包括殴打、伤害，还包括故意杀人等暴力行为，故被告人的行为应认定为抢劫罪。
笔者认为，被告人徐某的行为应认定为抢劫罪，理由如下：从犯罪构成理论上看，被告人因借钱未果而对被害人心生恨意，主观方面产生了杀死被告人劫取其财物的想法，并事先购买作案工具，可见其主观目的不是杀人，而是劫财。在客观方面，被告人通过实施杀人的手段旨在劫取财物，杀人只是手段行为，而且目的是杀人后抢劫他人财物，因此，杀人行为只是服务于抢劫行为的一种方法手段，因此从主客观相统一的原则来看，完全符合抢劫罪的构成要件。其次，从刑法文意上看，我国刑法第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上、十年以下有期徒刑……”，刑法规定的抢劫罪具有双重客体，除了侵害公私财物外，还采取暴力、胁迫或者其他手段侵害被害人的人身权利。从刑法条文上不难看出，抢劫的手段行为具有暴力性，而故意杀人行为在抢劫犯罪过程中的也正是其暴力性的体现。第三，根据最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》法释[2001]16号可见，“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”。本案被告人为了劫取被害人财物，预谋杀害被害人，并且在劫取财物过程中为了制服被害人的反抗，而实施了暴力杀害被害人的行为，其行为符合抢劫的特征，应以抢劫罪定罪处罚。
(二)本案是否认定为入户抢劫。
一种意见认为，被告人徐某的行为不应认定为入户抢劫，理由是我国刑法第二百六十三条第(一)项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民生活的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。本案中，被告人徐某以购买物品喊开屋门，此事被害人所处的集商住于一体的小商店就处于延续经营的开放状态，被告人进入该商店内，趁被害人算帐之机对被害人实施抢劫暴力行为，此时商店处于营业状态，属于允许公众进入的开放空间，故徐某的行为不应为“入户抢劫”。另一种意见认为，被告人徐某的行为应认定为“入户抢劫”。被告人徐某基于抢劫财物的目的，以购物为名，叫开被害人已经休业的商店，此时商店的功能已转为被害人的住所，被害人已经关门休息，停止了生产经营活动，故徐某的行为应认定为“入户抢劫”。
笔者同意第二种意见：
根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，认定入户抢劫时应当注意以下三个问题：一是“户”的范围。“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等不应认定为户，但在特定条件下，如果确实具有上述两个特征，也可以认定为户。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等违法犯罪行为为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于入户抢劫。三是暴力或胁迫行为必须发生在户内，如果抢劫行为发生在户外，则不应认定入户抢劫。
本案中被害人所开办的小商店，白天从事商品零售经营活动，晚上是生活起居之用。如果被告人在白天进入该商店进行抢劫，由于在营业期间，商店具有开放性，而不是封闭的生活空间，则不构成入户抢劫。本案案发时被害人已停止营业关门休息，被告人在夜晚时分，被害人的商店处于休业的状态下，以购物为名进入非法进入该商店进行抢劫，此时被害人的商店完全是作为其相对封闭的生活空间，故被告人的行为应认定为“入户抢劫”。
