确认被害人过错时，不仅要分析是否具备以上五点，还应当全面考察案件的来龙去脉、发案背景，具体情况具体分析，不可简单套用。如果刑事犯罪的被害人故意侵犯被告人的生命权、健康权等权利，该行为引发了犯罪或加重犯罪侵害程度的，通常应当遵照《纪要》的规定将被害人过错作为酌定量刑情节，综合分析被告人的主观恶性和人身危险性进行量刑。但是，若被害人的上述行为由于被告人的先行侵犯行为所引起，其行为属于“以不法制不法”的，就不能简单认定为过错行为。如群殴事件中，双方均有不法行为，任何一方都存在成为加害人或被害人的可能，不能简单地以最终结果来认定被害人或加害人，也不能因此而认定被害人在案件起因上具有过错。当然，如果加害人的先行不法或不良行为已经中止，如群殴的一方已放弃继续斗殴，准备离开或被迫离开时，另一方仍无理纠缠，继续实施侵害行为的，离开者在无奈情况下实施了加害行为，此时可以考虑认定被害人存在过错。
    本案中，被告人刘宝利因受到被害人张团的数次纠缠，其人身安全受到威胁，财产权也多次被侵犯，刘宝利因此实施了杀害张团的行为，表面看来已经满足被害人过错的五项条件，但是由于张团的行为系刘宝利的先行违法行为所引发，故不能简单认定张团存在过错。具体来说，本案的前因是刘宝利在数年之前纠集张团参与盗窃，事后未给张团分赃，后张团多次带人纠缠刘宝利索要赃款。刘宝利和张团均实施了盗窃行为，二人争执的内容是对盗窃_脏款的占有不均，而对赃款的占有不是合法权益或正当利益，张团的行为因缺乏侵犯利益的正当性而不能被认定为被害人过错。若将张团的索要行为与刘宝利纠集张团盗窃的行为相剥离，将张团的威胁、强拿行为认定为过错，就等于承认刘宝利对窃取的财物拥有合法占有的权利，这显然与法律全面否定和惩罚盗窃行为的理念相悖。当然，这并不是说张团的行为对案件的引发没有责任，但是该行为不能被认定为被害人过错从而减轻被告人刘宝利应受谴责的程度。
    综上，本案因参与盗窃的共同犯罪人分赃不均引发，被害人张团的行为不能认定为刑法意义上的过错，而被告人刘宝利无法定或酌定从轻情节，故意杀死一人，又系累犯，应当从重处罚，最高人民法院以故意杀人罪核准刘宝利死刑是正确的。
    （撰稿：最高人民法院刑四庭  杜军燕  审编：最高人民法院刑四庭  党建军）
    来源：《刑事审判参考》2009年第3集（总第68集）