「关键词」程序 程序正义 侦查 国家权力 公民权利
“一切都是程序，21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起，与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。”
——[法]让。文森、塞尔日。金沙尔[1]
在现代法治国家的视野内，作为一种惩罚权力机制，侦查制度本质上就是国家权力机关运用侦查权力调查案件的一套程序。这一程序性结构的产生根基于两项社会功能：一是权力制约功能。如同其他权力形式一样，侦查权具有较强的扩张性和攻击性，侦查权的行使往往伴随着对公民个人权利的强制性侵犯，在这样背景下，侦查程序的设置就起着限制侦查权恣意行使的“限权”功能。侦查权系针对犯罪行为而发动，考虑到犯罪行为本身的隐秘性和突发性，[1]为保证在时空条件上能对犯罪行为作出及时的回应，国家权力在侦查活动中的运用尤其主动而深刻，侦查活动的展开以及侦查措施的采用几乎都是以限制甚至剥夺犯罪嫌疑人或第三人的人身、财产权益为前提的，不可避免地会给涉讼公民的生活权益造成强制性损害。因此，基于保障公民个人权利的现实顾虑，必须谋求制约侦查权的可行方案。经验表明，要制约侦查权，一方面必须在实体层面上塑造“以权力制约权力”的体制，通过其他诉讼权力如检察权和审判权来对侦查权形成分权与制衡;另一方面，也更为重要的是，必须建立“以程序来制约权力”的制权机制，即为侦查权的行使设置严格的程序，通过程序来限制侦查权的恣意行使。程序的本质是限制恣意，严格的程序设置可以将侦查权的运行规制在合理的制度框架之内，避免侦查权的无序行使和恣意妄为。[2]这就像为火车铺设铁轨，固定的铁轨为飞速行进的火车预定了行进的路线和终点，从而可以有效地防止火车的无意脱轨或有意越轨。侦查程序的这一权力制约功能，对于防范侦查机关滥用权力、保障涉讼公民的基本人权具有重要意义，正如有学者指出的，“关于人权保障，程序保障之重要性较实体之保障，实有过之而无不及;特别是程序中之侦查活动，此种现象更为显著。”[2]侦查程序的第二项功能是权力正当化功能。侦查权的行使因程序的设置而受到约制，反过来，一项受到约制的权力也更容易赢得公众的信任和依赖，侦查权因此而具备了合法性基础或正当性。这里面有一个马克斯。韦伯所谓的“通过法理性获得合法性”的切换机制。[3]在这里，侦查程序的存立实际上具有了使侦查权合法化、正当化的功能。因此，从世界各国来看，不论是感于制约权力的现实需要还是基于展示权力正当性的炫耀心理，建立科学、合理的刑事侦查程序都是现代法治国家的普遍共识和理性抉择。
然而，科学的侦查程序的建构面临着一系列价值和技术上的难题。这首先是因为，在刑事侦查程序中，国家维护秩序的需要和保障公民个人自由的利益分殊与价值冲突尤为剧烈，形成了一种此赢彼输的“零和博弈”：要维护社会的秩序和安全，就要求强化国家惩罚犯罪的权力机制，这又会对公民的个人自由造成严重威胁;而要伸张和保障公民个人自由，就要求对国家权力尤其是强制性权力加以约制，而这又会损害国家追究犯罪、惩罚犯罪的能力。由于内在规定性的不同以及实现目标的手段和资源的有限性，相互冲突的价值之间往往不可兼得，因此只能通过价值的选择与衡平来寻求侦查程序在国家和个人之间的合理定位。从宏观的角度说，一方面，基于维护社会秩序的需要，国家设立刑事侦查程序有其正当性和合理性，因发动侦查程序而对公民个人自由造成的限制或损害应当被视为一种必要的“恶”。从经济学的角度说，也可以将其视为为实现“效益”(惩罚犯罪、维护秩序)而支出的一种“直接成本”;另一方面，公民的个人自由在位序上又具有不可抹煞的优先性，侦查程序的发动不仅不能无视涉讼公民的基本人权，相反，它是以承认犯罪嫌疑人享有某些基本的人权为前提的。因为刑事侦查程序不但是国家发现犯罪进而惩罚犯罪的利器，作为刑事诉讼机制的一部分，它也是国家以理性的“诉讼”形式和平解决社会冲突的策略的反映，它必然也具有约束国家权力行使、保障公民自由的积极功能。因此，在侦查程序中，国家强制权的行使应当节制，不可侵犯公民的私生活、不可干涉民事领域、不得过度行使权力给公民权利造成不必要的损害，国家权力对公民个人自由造成的损害应当控制在必要的最低限度之内，国家权力与公民权利之间应当维持一种必要的张力。
这种价值层面上的激烈冲突深刻地影响到侦查程序的设计和运作：从巩卫安全、维护秩序的角度说，侦查程序在设计上应当充分照顾侦查权行使的便捷性，以利于及时发现犯罪、揭露犯罪和证实犯罪。为此，从总体上看，侦查程序与消极被动的审判程序不同，其发动和运行应当体现积极主动的特征;但是另一方面，从保障人权、维护自由的角度说，侦查程序在设计和运作上又应当对犯罪嫌疑人的权益保障倾注必要的关注，程序的架构必须突出程序的限权功能和体现程序的控权性，通过科学、合理的程序设置制约国家侦查权，防止其误用、滥用，危害人权。为此，侦查程序的发动、运行和终结始终应当受到程序法的严格控制，必须依循刑事诉讼法明文规定的程序和规则进行。从现实来看，侦查程序正是在这种相互矛盾、冲突又不断得到调适、衡平的理念的支配下，启动、运行直至终结的。
一、启动程序
由于刑事侦查程序的运作以损害公民个人自由为代价，随意启动刑事侦查程序，必将给个人自由造成极大威胁，因此，刑事侦查程序的启动必须慎重。一般认为，侦查程序的启动应当遵循公共性和合理性两项原则。
公共性原则要求侦查权作为一项国家公权力，其启动应当以维护公共秩序为目标。所谓公共秩序具有两层含义：其一，它是一种事实状态，不包括精神状态，不道德的观念，如果没有表现为外部行为可能破坏社会秩序，即不在国家权力的活动范围之内。[3]根据这一原则的要求，追究思想犯罪遭到禁止，侦查程序只能针对犯罪行为而发动。在刑事侦查领域，诱捕侦查措施因涉及这一原则而存在争议。所谓诱捕侦查(encouragement)，指的是，国家侦查机关针对那些已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，并在其实是犯罪行为时，将其抓获并提起刑事指控。例如侦查员化装成吸毒者，引诱毒犯与之交易，并乘机将其抓获。由于诱捕侦查系针对已有犯意之人而实施，容易导致仅仅依据犯罪意图就启动侦查，有混淆信念和行为的界限，危害公民自由之虞，因此，各国对诱捕侦查的合法性争议都较大。[4]这里需要注意的是限度，即嫌疑人不仅已有犯意流露，而且已经积极寻求犯罪条件的具备，如为盗窃特种商品而积极寻求买主、为出手毒品而联系下家等。其二，公共秩序具有公共性质，个人生活范围之内的事件不影响外部秩序时，也不在国家权力的活动范围之内。这一原则要求对公共生活与私人生活、公共信息与个人隐私进行界分，侦查权作为一种国家公权力不可侵犯私生活、不可干涉民事领域。侦查行为必须针对侵犯公共生活的犯罪行为而发动，侦查机关必须恪守“民刑分离原则”，对民事案件和民刑交错的案件采取“民事不介入原则”的消极态度，对于公民的民事违法行为绝对不能发动刑事追究。在实践中，存在所谓“圈套案件”，即有关人员虽然向侦查机关提出控告或检举，但是其真实的意图却是希望以此促使民事纠纷的解决，例如有人控告他人诈骗罪，其实是希望以此督促对方履行债务。对于这种“以解决民事为目的利用刑事”的“圈套案件”，侦查机关一定要审慎对待，以免被当事人所利用，违背了“民事不介入”的司法原则。[4]同时，这一原则还要求侦查机关在侦查涉及公民私生活领域的犯罪行为时，保持一种克制态度，例如在德国，刑事诉讼法规定，一旦有犯罪行为嫌疑时，警察应当接受对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。但实际上对于一定案件，警察却往往不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候，警察往往是拒绝受理告发。显然，面对这类情况，警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关，而更视自己是一个调解、安抚部门，它不愿意启动程序，以免进一步加深争执。[5]
