作 者：  陈新华 
来 源：  中国法院网 
内 容： [案情]
    被告人王某与其妻谢某夫妻关系一直不睦。2006年1月17日，王某与谢某因感情问题再次发生争吵后，经村干部劝解，王某坚决要求离婚，随即两人去街道办办理离婚手续，因婚生子的抚养问题未协商好而离婚未果。当天下午5时许二人回家路过一鱼塘时，谢某要王一块歇息，王未予理睬，二人发生抓扯，被途经此地的当地村民陈某劝开。当王某朝回家的方向行走约70余米时，谢某跳入鱼塘中，陈某见状大声呼喊王救人，王回答：“是她自己跳的水，我又没有推她，我自己也不会游泳，不关我事。”又继续往回家的方向走去。因陈某不会游泳，等其喊来其他村民将谢某救起时，谢已死亡。

    [分歧]

    本案在审理中，对王某行为的如何定性存在两种不同的意见：

    一种意见认为：根据我国婚姻法的相关规定，夫妻之间有相互帮助和扶养的义务，当然就应涵盖夫妻间有相互救助的义务，故王某对其妻谢某跳水自杀的行为负有法律上特定的救助义务。王某的放任行为导致谢某死亡结果的发生，谢的死亡与王某不履行法定救助义务具有刑法上的因果关系。故王某的行为构成（间接）杀人故意杀人罪。

    另一种意见则认为，王某对谢某跳水自杀的行为没有救助的法律义务，也没有先行行为所引起的救助义务。王某的不救助行为与谢某的死亡之间不具有刑法上的因果关系。王某对其妻的自杀行为不存在防止死亡结果发生的法律上的和先行行为所引起的作为义务，其没有救助的不作为行为与谢某的死亡结果之间不存在刑法上的因果关系，亦不符合间接故意杀人罪的主观要件，故王某不构成间接故意杀人罪。

    [评析]

    本案涉及刑法上的不纯正不作为犯的犯罪构成问题。我国刑法上的作为，是指行为人以身体活动实施的违反刑法禁止性规定的危害行为。而不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式，它是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；其次，行为人具有履行特定法律义务的能力，这是不作为成立的重要条件；最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。构成要件的行为以作为的形式规定的犯罪叫作为犯，构成要件的行为以不作为的形式规定的犯罪是纯正不作为犯，构成要件的行为以作为的形式规定，由不作为的方式实现的犯罪，是不纯正不作为犯。

    本案争议的焦点是王某的不救助行为是否符合不作为犯的构成要件。由于不纯正不作为犯作为义务的主体和内容的具体基准不明确，故解决该问题的关键在于王某对其妻谢某的自杀行为是否存在防止结果发生的作为义务，而确证王某是否具有作为义务的关键在于审查不作为犯罪的作为义务发生的根据是什么，这是不作为犯构成犯罪的核心要素。

    在我国刑法通说中，不作为犯作为义务的根据（来源或种类）包括法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务等四种。上述四种中，只有第一种义务是有成文法依据的。而我国刑法总则中对作为义务的范围并未作一概括的、原则的规定，如：“法律上负有防止义务的人因不防止或因自己行为将发生一定危害社会的结果，有防止义务而不防止，以致发生这种结果的，亦为犯罪。”而若要在刑法分则中对各种不纯正不作为犯的作为义务逐一作具体规定，显然是不可能的。从刑法分则第232条关于故意杀人罪的的规定可以发现作为义务的本质特征，其应当同时涵括两种刑法规范——禁止性规范和命令性规范。禁止性规范即“严禁以积极的举动故意非法剥夺他人的生命，违者处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”同时，其还内含了“因自己行为致有发生他人死亡之危险者，必须履行其防止义务”的命令规范，两者分别以作为方式和不作为方式构成犯罪。

    因本案不存在职务或要求的义务，亦不存在法律行为所引起的义务，故只应从行为人是否违背法律明文规定义务和先行行为所引起的义务两方面以及王某不救助行为与谢某的死亡结果之间不存在刑法意义上的因果关系、其主观上是否存有罪过等进行分析。

    1、王某的不作为是否属于违背法律明文规定的义务的情形？夫妻间的相互扶养义务是否当然包括相互救助义务？

笔者认为，法律明文规定的义务是不作为义务的重要来源之一，也是罪刑法定的必然要求。在纯正的不作为犯罪中，其作为义务是由法律明文规定的。但这里的法律是指经过刑法认可的，没有经过刑法认可的其他法律不能成为作为义务的来源。

    （1）从我国现行刑事法律看，没有关于夫妻之间具有相互救助义务的明文规定，而刑法第3条又明确规定了法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，以防止司法擅断和作出不利于被告人的扩大解释。

    （2）从作为义务程度的不同和法律后果分析，对婚姻法规定的夫妻之间扶养义务违背所带来的法律后果是用民事法律手段去进行调整的，除了刑法第261条关于遗弃罪的规定是通过刑事法律将婚姻法所规定的扶养义务确认为刑法上的作为义务外，其他情形不应具有剥夺人身自由的刑罚惩罚功能；而对刑法规范中作为义务的违反则会带来刑罚惩罚的法律后果。由于两者属于不同的特别法律规范，将未经刑法确认的扶养义务理解为刑法上的不作为故意杀人罪构成要件的救助义务的推理和解释显然是缺乏合法性和适法性依据的。

    （3）如果把对 “婚姻法对夫妻之间扶养义务的规定”理解为当然包括夫妻之间当然地具有刑法意义上的法律救助义务，那么，因为没有得到刑法规范的确认，根据罪刑法定原则，仅有“婚姻法对夫妻之间扶养义务的规定”，同时可以成为被告人不负有刑法意义上的救助义务的抗辩理由。因此，笔者认为，既然刑法已经为人们提供了应受刑罚惩罚的行为的具体清单，那么在其对不作为犯的作为义务没有作出明文规定的情况下应当从有利于被告人的角度出发作出有利于被告人的解释，而不是在罪与非罪之间难以确定时基于道德标准并适用道德思维作出对被告人不利的选择和推论，否则就是对罪刑法定原则的悖离。婚姻法对夫妻间的扶养义务的规定不能当然地理解为包括刑法上不作为故意杀人罪赖以成立的救助义务，王某的行为不属于违背法律、法规明文规定的义务的情形。