「关键词」不作为，作为义务，先行行为，因果关系

　　被告人朱某商店的270余元现金被盗，因其看到本村刘某（女，12岁）、侯某某（女，12岁）、侯某（男，10岁）三少年在其商店门前玩耍，遂到刘某家以买糖给刘为诱让刘说谁拿了商店的钱。此时，侯某某亦到场，刘遂说是侯拿了商店的钱，朱便朝侯脸部打了一巴掌，侯即哭并声明这是诬陷。之后，侯某边哭边跑回到自己家中拿甲胺磷农药一瓶，返回刘家门前，声称要死在刘家并当场服毒。服毒后向刘家内走去，刘不让侯进其家。此时朱某及刘之母、姐均在现场，都没有制止和抢救，致使侯某某中毒死亡。

　　此案发后，形成二种意见：一种意见是被告人朱某的行为不构成故意杀人罪。理由是，朱某打人行为不属先行行为，不必然导致其救助义务的产生，因此其不构成故意杀人罪。第二种意见认为，朱某行为构成侮辱罪。理由是，朱某在钱被偷后，不通过正当的方式去解决，也不去核实，仅凭自己的怀疑及一个未成年人在不当诱惑之下的证言，就认定侯某某偷了其钱，并当众从语言、行动侮辱了侯某某的人格，破坏了侯某某的名誉，导致其喝药死亡悲剧的发生，情节严重，应以侮辱罪追究其责任。

　　笔者认为朱某的不行为行为构成了故意杀人罪。为了充分说明这个问题，有必要先对不作为犯罪中几个概念进行评析。

　　一、刑法中的不作为行为及作为义务

　　1、不作为的概念

　　在刑法上，不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。在正常情况下，不作为则无刑法上的责任。但在特殊情况下，即在有作为义务的前提下，不作为亦可构成犯罪。对刑法上构成犯罪的不作为的概念，由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对此观点不一，概念虽各有所说，但有一点是相同的，不作为是指行为主体负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实施而不实施的危害行为。与此相对应，作为义务是指由于某种法定义务存在的情况下，行为主体应有所行动以防止危害后果发生的义务。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。

　　2、不作为构成犯罪的理论基础。

　　a、不作为具有社会危害性。在刑法中之所以不作为成为犯罪，是因为行为主体负有作为的义务。若行为主体不作为，则损害了刑法所保护的社会关系，对社会产生了危害。如何认定作为义务的存在，具有基础意义。对于作为义务的产生有多种主观，通说认为不作为义务来源形式有四种：法律明文规定的义务；职业或业务上的要求；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。①有的学者提出了“实质的义务根据说”，②按照这种观点判断作为义务是否存在，可以从以下三方面考虑：合法权益是否存在现实的危险或者不作为行为主体自己的先行行为是否创造了危险；是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务；行为主体的不作为危害结果之间具有内在的逻辑性。因此，根据罪刑法主义的要求，不作为犯罪中的作为义务是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果；在行为形态上，该义务是实施特定的积极行为，是一种作为义务；在因果关系上，并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪，该义务必须和刑事法律后果具有刑法上的因果关系，具有必然的内在联系性；该义务是一种特殊义务，是在特殊条件下生成的，是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，而在正常情况下，此义务不具有刑法上的意义。

     b、不作为的行为性和主体性问题。不作为行为虽然表现为无所作为，但这种状态是受行为主体主观意志所支配，是行为主体自我选择的产物，不作为正是行为主体所乐意居处的一种状态。从行为表现上来看，不作为并非都是无所为，而只是有所不为，也就是当为而不为，这也是针对不作为行为主体的应履行特定法律义务而不予履行而言的。因此，只有承认不作为的行为性，承认不作为的人格主体性，才能真正把握不作为犯罪的性质。否则，对于不作为犯的处罚，难以完备犯罪构成四要件。

　　c、作为的期待可能性。从期待可能性理论来看，行为主体在满足了成立不作为犯罪所需具备的客观要件后，但因行为主体本身不具有履行成立不作为犯罪所特定的义务，因而造成了或可能造成危害结果。在这种情况下，无法期待行为主体有所作为，因而，主观罪过被阻却。例如，幼儿园的教师甲带领小朋友在小河边做游戏，一个小朋友不慎悼入了河内，由于甲不会游泳，无法营救，致小朋友溺水。虽然甲此时由于职务的原因而应承担及时救助落水儿童的作为义务。但是，法律不能期待甲某以丢失自己生命却做出无意义的举动，故阻却了甲的主观罪过，因而其行为不是犯罪。但是，假设是小朋友掉进了粪池内，甲因嫌脏而不愿营救呢？这是一个真实的案例，显然，法律对甲的作为有所期待，其不为则违背了作为的法律义务。

　　3、根据以上分析，刑法上不作为具有以下特征：a、不作为是一种犯罪行为。b、成立不作为的核心是行为主体负有实施特定积极行为的法律义务。c、不作为中行为主体不履行特定义务造成或可能造成危险结果。d、不作为是一种消极地不履行作为义务的行为方式；e、不作为不是单纯的外部动作，而是行为主体主观意识的外在反映。f、不作为侵害的是为刑法所保护的社会关系。

　　二、先行行为

　　所谓先行行为，顾名思义，是针对后续行为或状态而言的，在刑法意义上的先行行为是指行为主体造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施的使某种合法权益处于具体、紧急风险中的行为。先行行为作为不作为犯罪的作为义务的来源，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的，及至1884年，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。

　　1、先行行为的性质。

　　先行行为作为危险状态产生的原因和条件，引起了一定法律关系发生、变更或消灭，因此其实际上是能够引起刑事法律关系有所动作的法律行为，由此产生的消除危险状态的作为义务当属推定的法律义务。所以，先行行为之所以被视为作为义务的来源，决非依据习惯和条理，或者说是社会道德规范所致，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的；由先行行为所致的作为义务决不能脱离法律规范而存在，并且只能依法律禁止规范的存在而存在。③