有人可能会提出质疑:对于雇凶杀人这种极为严重的共同犯罪,刑罚之苦显然应当超越犯罪之所得;因此,在雇凶杀害一人的情况下,判处一个罪犯死刑是不够的,通常应当判处雇主和凶手两个人死刑立即执行,这样才不违背报应刑论所主张的罪刑相当的要求。这种理解恐怕不妥。不可否认,在共同犯罪中,同一犯罪客体成为各个犯罪主体的众矢之的。这种特殊的主客体结构扩大了主体侵害的能力,从而更易于给客体造成危害或造成更大的损害。[8]因此,共同犯罪相对于与单个人犯罪具有更为严重的社会危害性,应当予以更严厉的打击。但是,判处一个罪犯死刑立即执行,同时对其他共犯处以包括死缓在内的其他刑罚或者执行方法,就已经能够体现对雇凶杀人犯罪从严打击的立场。在受害人仅为一人的情况下,雇凶杀人这种共同犯罪尽管体现了犯罪人很深的主观恶性,并且使犯罪更容易得逞,但其造成的危害结果毕竟是有限的。在判处一人死刑,并对其他犯罪人根据罪行轻重判处相应刑罚时,实际上是在已经有一人承担了全部罪行的情况下,同时还要求多人对该罪行进行责任分担,这无疑已经体现对共同犯罪的从严打击。而判处两个罪犯死刑立即执行,则已经明显超越了罪刑相当的限度,成为过分之刑。只有以重刑威慑理论为指导,才可能得出对雇凶杀害一人的犯罪可以判处两个以上罪犯死刑立即执行的结论。而如前所述,重刑威慑论已经不符合现代法治文明的要求,所以如果再以该理论指导雇凶犯罪死刑适用的司法实践,显然是不合适的。

     雇凶杀人犯罪是一种社会现象,部分根源于社会弊端。我们永远不能要求社会或者国家去负起个人犯罪的全部责任,但是,我们也不能永远让罪犯一个人去负起全部的犯罪责任。一个将犯罪的责任全部推卸到罪犯个人身上的社会和国家,不是一个善良、宽容、人道的社会和国家。“刑法的进步意味着刑罚逐步做到非感情用事、做到冷静和理性化。”[19]因此,我们不能只想着对罪犯进行报复,更不应当为了严惩雇凶杀人这种极为严重的犯罪和威慑潜在的犯罪人而随意跨越刑罚的正当极限。

     三、雇凶杀人案中雇主还是凶手更应当被判处死刑
     随着重刑威慑观念逐渐退出刑罚的舞台,仅一人死亡的雇凶杀人犯罪最多只能判处一个罪犯死刑立即执行的立场终将获得普遍支持。届时,我们需要面对一个两难的选择:对一些雇主和凶手的犯罪情节均很恶劣的雇凶杀人犯罪,究竟是判处雇主死刑还是凶手死刑? 对这个问题的回答与对雇主和凶手在共同犯罪中所起作用的理解直接相关。

     有学者认为,从实际情况来看,雇佣者对雇佣犯罪的形成、实施与完成往往起决定或者重要作用,应认定为主犯。至于受雇者,一般都是由于法制观念淡薄,经不住金钱的诱惑而参加到犯罪活动中来的,在共同犯罪中有时是起次要或辅助作用,可以认定为从犯。 [20]由于刑法第27条第2款明确规定,对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚,因此,按照这种观点,在雇凶杀人犯罪中,一般只应判处雇主死刑,而不能判处受雇杀人的凶手死刑。这种观点可能受到了传统共犯观念的影响。中国传统共犯观念遵循主观主义责任原则,主张对倡首先言、发起犯意等主观恶性较大的共犯予以从重点打击。因此,雇凶杀人案中的雇主作为犯意发起者,被视为主犯,而受雇者则被视为从犯。例如,《唐律疏议》卷第17贼盗律规定:在故意杀人犯罪中,造意者“身虽不行,仍为首罪”,  [21]“‘雇人杀者,亦同’,谓造意为首,受雇加功者为从。”[22]对此,有学者提出了质疑,他们认为,我国传统刑法思想中的“造意犯”处理模式显示出强烈的主观主义倾向,在某种程度上背离了主客观相统一的现代刑法思想。[23]笔者认为,刑事责任应当以行为为中心,以主客观相统一原则为指导,仅看由谁提起犯意而不论犯意发起者的危害行为便一概以主犯论,确实不符合现代刑事责任理论主流,不足为取。从实际情况来看,一些受雇的凶手,特别是已经初步形成的职业杀手阶层,无论对其主观恶性还是从其行为造成的客观实害分析,都应当归入主犯之列,一概以从犯论显然不妥。不过,认为受雇者一般是从犯的学者并不否认少数情况下,受雇者可以成为主犯。[24]同时,这种观点为我们在雇凶杀人犯罪中应当将谁作为打击重点指明了方向,应当说具有重要价值。

     另有学者则认为,雇凶犯罪中,雇主和受雇者通常均为主犯。例如,有人认为,雇佣犯罪中雇主方为犯罪的起意者,应视为主犯,而受雇者作为犯罪行为的实施者,也是主犯。[25]另有人认为,一般而言,雇主在雇佣犯罪中起着核心关键作用,是犯罪的根源所在,应认定为主犯;受雇人是实行犯,在通常情况下在共同犯罪中也起着主要作用,故受雇人多数应认定为主犯。[26]这种观点应当说是比较符合实际情况的。就通常情况而言,在雇凶杀人犯罪中,雇主和受雇者一个是犯意发起者,一个是行为实施者;一个是组织、策划者,一个是计划落实者,二者虽然分工不同,但对犯罪的完成所起的作用似乎难分伯仲,均认定为主犯是完全符合各自在犯罪中所起作用的。那么,如果只能判处一个死刑立即执行,均为主犯的二者究竟谁更应当被判处死刑呢? 笔者认为,无论从预防犯罪的角度还是从罪责刑相适应的要求看,在雇凶杀人犯罪中,雇主通常都比凶手更应当被判处死刑。换言之,如果对雇凶杀人犯罪只能判处一个人死刑立即执行,通常应当考虑判处雇主死刑。首先,从预防犯罪的功利角度分析,雇主比凶手更应当判处死刑。当前之所以仍然有不少人主张对雇凶杀人犯罪予以特别严厉的打击,主要是基于功利主义的考虑,即通过重刑阻吓雇凶杀人犯罪。而要有效阻吓这类犯罪,首先当然是严防有人发起这种犯意并组织实施有关行为。这正是唐律对雇凶杀人犯罪规定造意为首,受雇加功者为从的原因。因此,从功利主义的角度看,唐律对雇凶杀人中雇主和受雇者的定位是十分正确的。目前,预防犯罪仍然是我国刑罚的主要目的,基于这一刑罚目的的需要,对作为犯意发起者的雇主处以比凶手更为严厉的刑罚无疑是十分必要且合理的。如果轻易饶过雇主而将受雇者作为判处死刑立即执行的首选,很可能使人认为雇凶杀人是既能达到犯罪目的又能逃脱法律严惩的有效途径,从而选择这种犯罪模式,显然十分不利于对这种严重犯罪的预防。而且,如此处理往往会使罪大恶极的不法商人和堕落干部逃脱法律应有制裁,象征着金钱和权力这两种社会强势资源正在发挥着邪恶的力量,给公众带来的不公正感是严重的,对预防犯罪当然也是不利的。其次,在雇凶杀人犯罪中,雇主对犯罪的完成通常起着决定性作用,属于最主要的主犯,因而比凶手更应当判处死刑。从已经发生的雇凶杀人犯罪来看,雇主通常既是犯意的发起者,又是犯罪的组织、策划者。从法律性质来分析,这种情况下的雇主既是教唆犯,又是共谋共同正犯,其主观恶性比受雇者大,对犯罪完成所起的作用也不比受雇者小。教唆犯由于是犯意发起者,其主观恶性本来就已经很大。在雇凶杀人案件中,雇主不但是教唆犯,而且企图通过借刀杀人,既达到自己的犯罪目的,又逃脱法律的制裁,动机可谓卑劣,手段可谓歹毒,再加上是采用金钱诱惑这种比较恶劣的教唆方式,因而是一种情节恶劣的教唆犯。而受雇者则通常是因为挡不住金钱的诱惑而产生犯意。相比较而言,雇主的主观恶性显然比受雇者要深。在雇凶杀人犯罪中,雇主采用利诱的恶劣手段教唆他人犯罪,对被教唆人影响很大,使得被教唆人的行为选择自由受到削弱,在犯罪中已经起着主要作用。 [27]同时,雇主还还往往是犯罪的组织、策划者。这种组织、策划者理论上被称为“共谋共同正犯”,[28]虽然刑法没有对这种犯罪人的刑事责任作出明确规定,但从刑法对危害行为同样表现为组织、策划、指挥犯罪的首要分子的规定来看,这种共谋共同正犯在共同犯罪中所起的作用并不小于实行犯。作为集教唆犯与犯罪组织、策划者于一身的雇凶者,其在共同犯罪中所起的作用通常只会更大而不会更小。